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【期刊名称】 《政法论坛》
中国法学界研究冲突规范的路径
【英文标题】 The Chinese Scholars'Route for Researching Conflict Rule
【作者】 肖永平【作者单位】 武汉大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 研究路径;实体规范;程序规范;法律适用规范;冲突规范
【英文关键词】 Researching Route;Substantive Norm;Procedural Norm;Norm of Application—of—law;Con—flict Rule
【文章编码】 1000—0208(2005)04—020—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 4
【页码】 20
【摘要】

我国学者研究冲突规范的路径分为“规范分析”路径和“功能判断”路径。剖析我国法学界对冲突规范结构和作用的不同认识,一种“联系比较”的研究路径应予倡导,运用这种研究路径研究冲突规范后会发现:现在通行的法理学对法律和法律规范的划分没有关注冲突法和冲突规范的特殊性。冲突规范是一种特殊的法律选择规范,它除了要优先于国内实体规范的适用以外,尽管它一般不是强制性规范,对于中国法院来说,其适用也不应该依赖于当事人的意思。当然,如果有国际统一实体规范可以适用,就不应该适用冲突规范。

【英文摘要】

This article divides the Chinese scholars’route for researching conflict rule into“norm—analysis”and“function—estimation”Though introducing Chinese scholars’different opinions on the structure and function of conflict rule.the author proposes a kind of researching route called“relation—compare”After studying conflict rule according to the so—called“relation—compare”route,the author points out:(a)The currentjurisprudencepays no attention to the Conflict of Laves and conflict rule when it classifies laves and legal norms(b)Substance/procedure,substantive law/procedural law,and substantive norm/procedural norm are 3pairs of legal definitions that are different and related to one another(c)The law shall be classified as substantive law,procedural law and law of application—of—law,and the legal norms shall be classified as substantive norm,procedural norm and norm of application—of—law .(d) The norm of application—of—law shall include norm of scope of application—of—law,choice—of—law norm,conflict rule and legal definition norms(e)Conflict rule is a particular kind of choice—of—law rule,which takes precedence of substantive rule to be applied Generally speaking,it is not a king of mandatoly rule,but for China’s court,it shall not be applied upon the choice of private parties .And(f) Conflict rule should not be applied whenever the international uniform substantive rule may be applied to the case with foreign element

【全文】法宝引证码CLI.A.116115    
  一、两种不同的研究路径
  自国际私法理论在19世纪末20世纪初传入中国以来,中国法学界一致认为冲突规范是国际私法学研究的重点和特有内容。“没有冲突规范,就无所谓国际私法”。这是中国国际私法学界的基本认识。总结中国法学界对冲突规范的研究活动,特别是中国国际私法学者从上世纪80年代以后的研究,有以下两种不同的路径:
  第一,通过对冲突规范概念的界定、性质的分析、种类的分别、结构和特点的总结,揭示冲突规范的作用及其在国际私法中的地位,并在此基础上根据不同种类的国际民商事关系(如物权、知识产权、合同、侵权、婚姻、家庭、继承、海事、商事等)的特点研究和设计具体法律领域或者法律问题的冲突规则,同时对适用冲突规范可能遇到的一般性问题(如识别、反致、法律规避、公共秩序保留等)进行概括和总结,形成一般性的制度和规则,以此构建冲突法体系或国际私法学科体系。这种研究路径可以称为“规范分析”路径,就是局限于或者侧重于冲突规范本身的分析和研究。这种路径的研究重点自然是冲突规范中连接点的设置、解释和适用等问题,容易导致“不识庐山真面目,只缘身在此山中”的结果。
  第二,通过分析国际民商事法律冲突现象,从冲突规范和实体规范在解决和避免这种法律冲突的功能入手,认识冲突规范的地位和作用,并以此构建国际私法的学科体系。对于具体冲突规范的设置和适用,强调其实际作用和对本国社会利益、公共利益的保护。这种研究路径可以称为“功能判断”路径。这种研究路径的视野相对比较开阔,不局限于法律规范的划分和传统法律部门的划分,而是从判断不同法律规范的功能和作用,以及从各国法院处理国际民商事案件的实际需要出发,以发展的眼光看待冲突规范的地位、作用、多样化和精细化等问题。这是构建现代大国际私法学科体系的基本研究路径。采用这种研究路径与采用“规范分析”路径导致的差异常常是学科体系和冲突规范基本问题方面的,对具体冲突规范的影响并不很大。
  二、中国法学界对冲突规范的结构和作用的不同认识
  正是由于人们对冲突规范的研究存在不同的路径,几百年来,国际私法学者对冲突规范的几乎每一个问题都有不同看法。中国国际私法学界的情况也差不多。限于篇幅,本文仅介绍中国学者对冲突规范的结构和作用的不同认识,为下面利用笔者倡导的“联系比较”研究路径认识冲突规范的有关问题提供前提性或背景性材料。
  (一)中国法学界对冲突规范结构的不同认识
  我国学者对冲突规范结构的认识很不一致。有的认为冲突规范包括三个部分,有的认为冲突规范是由两个部分组成的。而且,这两种主要观点的具体划分标准和名称又有所不同。
  主张“三分说”的代表性看法有:
  1.冲突规范由范围、系属和关联词三部分组成。范围是冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题的类别;系属指明冲突规范的范围所涉及的法律关系或法律问题应该适用哪个地方的法律作为准据法;关联词是从语法结构上将范围和系属联系起来,在冲突规范中起重要的桥梁作用,没有它的联系,范围和系属只是两个毫不相干的概念。例如,在“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法”这条冲突规范中,“侵权行为的损害赔偿”是范围,“适用”是关联词,“侵权行为地法”是系属{1}(P.62—63)。
  2.冲突规范由类别(categories)、联系因素(connecting factors)和准据法(lex causae)三个要素组成。类别就是规定案件的问题属于哪一类法律问题;联系因素就是案件的事实和法律体系之间的联系点,如国籍、住所、行为地、物之所在地等;准据法就是冲突规范指示的、用来确定涉外法律关系当事人之间权利与义务的某一国家的法律。在上面的例子中,“侵权行为的损害赔偿”是类别,“侵权行为地”是联系因素,“侵权行为地法”是准据法{2}(P.126—127)。
  主张“两分说”的主要有三种看法:
  1.冲突规范是由范围和系属两部分组成的。范围就是冲突规范所要调整的法律关系或者所要解决的法律问题;系属则指出范围中的法律关系或者法律问题应该适用的法律。如在上面的例子中,“侵权行为的损害赔偿”是范围,“适用侵权行为地法”是系属{3}(P.94){4}(P.34)。
  2.冲突规范在结构上只包括两个部分,其前面部分是“人的能力”、“物权”、“法律行为的方式”、“继承”等,国际私法称之为范围;其后面部分是“依属人法”、“依物之所在地法”等,国际私法称之为准据法,包括连结点及它指向的法律{5}(P.164-165)。同样以前面的例子为例,“侵权行为的损害赔偿”是范围,“适用侵权行为地法”是准据法。
  3.冲突规范是由两个必要成分,即连结对象(object of connection)和连结根据(connecting ground)组成。连结对象是冲突规范中所使用的概括性概念,以便指示包括在该概念中的法律关系应适用什么法律;连结根据是一个冲突规范借以规定某一法律关系应当适用什么法律的根据。如果分析前面的例子,‘‘侵权行为的损害赔偿”是连结对象,“侵权行为地”是连结根据{6}(P.64、66、374)。
  不过,也有学者认为冲突规范中调整和解决范围中的民商事关系或法律问题应适用的法律可以被称为“系属公式”或“准据法的表述公式”,由于系属公式规定了特定法律关系应适用的法律,它也就是准据法{7}(P.92)。笔者认为冲突规范作为一种特殊的法律规范,其实际表现形态常常是:规范适用的条件+行为模式。在国际私法的专业术语上,规范适用的条件被表述为“范围”、“起作用的事实”(operative facts)、“问题的分类”(classification of issues)、“连结对象”等。上述不同名称只是反映了人们对该部分的性质有不同的认识。其实,这一部分既可以是法律关系,也可以是事实,还可以是法律问题。而冲突规范的行为模式一般是命令性和授权性的,它指令法院在处理范围中的问题时应该如何选择法律,或允许院在冲突规范规定的条件下选择应适用的法律。它必须包括“三分说”中的关联词和连结因素才能形成一个有效的、明确的指令,冲突规范因此只由两个部分组成。而后面一部分如果称为“连结点”或者“准据法”并没有反映该部分的所有内容,称为“系属”比较适当。本文第三部分将从更广阔的视野分析冲突规范的结构和特点等问题。
  (二)中国法学界对冲突规范作用的不同认识
  在我国法学领域,从20世纪50年代后期开始泛滥的法律虚无主义对人们正确认识冲突规范的作用带来了毁灭性影响,把冲突规范说成是超阶级的、唯心主义的和形而上学的东西,这极大地摧残了中国法学界对冲突规范的研究。自20世纪80年代以来,中国法学界再也没有这种主张。但受美国“冲突法革命”和前苏东国家主张将统一实体法规范纳入国际私法理论的影响,中国学者对冲突规范在国际私法中的作用和地位的看法大致有两种。
  1.实体规范主导论 这种主张的主要观点是:冲突规范是一种间接调整国际民商事关系的法律规范,它必须与准据法结合起来才能确定当事人的权利与义务。但冲突规范中的连结点所指引的法律并不一定总能反映范围中法律关系的本质要求,也不一定为法院所了解。这种机械性和相当程度的盲目性,还可能导致对当事人不公正的结果。因此,冲突规范具有一些难以克服的缺陷:与实体规范相比,过于简单,不能构成当事人的行为准则;不能据而预见行为的结果,缺乏法律应有的预见性和明确性;加上冲突法中一系列制度(如识别、反致、法律规避、公共秩序保留等)对冲突规范的限制,大大削弱了其稳定性;而冲突规范指定的实体法都是各国根据国内的政治经济条件和法律传统制定的,并非专门针对国际民商事关系,这样指定的法律往往缺乏针对性。[1]因此,在涉外民商事关系随着国际交往日益频繁与复杂的情况下,冲突规范已难以适应并促进这种关系的发展了。另一方面,自20世纪50年代以后,直接规定当事人权利与义务的实体规范进入了一个新的发展时期,它在调整涉外民商事关系中的作用日益增大,已成为国际私法规范中一个不可缺少的组成部分{8}(P.4—5)。由于实体规范的发展和优点,国际私法的实体规范已上升为主要规范,其次才是冲突规范。有的学者甚至认为国际私法的发展前途就是以直接调整方法(实体规范)逐步取代间接调整方法(冲突规范){9}(P.7)。所以,持这种观点的学者主张把国际私法的理论研究和立法工作的重点,转移到调整国际民商事关系的实体法上去。
  2.冲突规范主导论 持此主张的学者认为:冲突规范是解决法律冲突不可缺少的方式。因为任何国家难以在所有私法领域放弃根据自己主权因素去考虑解决国际民商事法律冲突,这就不得不借助冲突规范。即使在现代国际私法体系下,冲突规范仍然是国际私法的基本规范。没有冲突规范,就无所谓国际私法。通过冲突规范指定适用某国实体法于特定的国际民商事关系,只要这种指定是依据客观合理的标准,也不能说完全没有针对性。如果要求冲突规范具有实体规范那样的预见性、明确性和稳定性,不仅在客观上不可能,也为任何主权国家所不取,还不符合法律规范形式的多样化的现实。因为冲突规范在调整国际民商事关系时,不能不受到一国对外政策的制约。而国家在调整国际民商事关系时,既要保护本国的正当利益,又要发展平等互利的对外关系,这就需要一种比较精巧的法律制度能够随着客观形势的变化而能同时实现上述两个方面的任务。冲突规范如果运用得当,可以实现上述双重任务。因此,从这个意义上讲,冲突规范不像实体规范那样明确、具体,而保留一定的灵活性,这不但不是它的缺陷,可以说正是它的特点与优点之所在{10}(P.10—11)。事实上,近20年来,世界上越来越多的国家制定或者修订了新的成文冲突规范,各国通过各种方式改进冲突规范,以提高其适应现代国际民商事关系发展的需要,冲突规范在各国法律体系中的地位和作用并没有下降。正如徐冬根教授所言:“现代冲突规则既具体、细致、稳定,又概括、抽象、灵活,将相对立的价值目标统一和兼顾,以更理性的高度看待稳定与灵活、具体与抽象的辨证统一。它适应了现代新技术革命下跨国民商事关系法律适用对冲突规范的新的需求,是由特定社会经济状况、特定意识形态及冲突规范自身矛盾运动的自然结果,其理论基础是牢靠的,现实基础是充分的,而不仅仅是依赖于某位学者的睿智或立法家的臆想。”{4}(P.42—43)
  我认为,冲突规范和实体规范不可能相互取代,它们是现代国际私法调整国际民商事关系的两种相互依存、相互补充、缺一不可的方法。由于适用统一实体法避免了在国际民商事交往中可能发生的法律冲突,它又称为“避免法律冲突的规范”;冲突规范则是“解决法律冲突的规范”。从这个角度讲,用统一实体法调整国际民商事关系较之适用冲突规范前进了一步,并在一定程度上排斥着冲突规范的适用。但间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事关系所必需的手段,两者相辅相成,互为补充。这是因为一方面,由于国际民商事关系含有涉外因素,同两个或两个以上的国家有联系,而各国法律制度千差万别,实难统一,不可能对一切社会关系都用实体规范直接加以调整,而需要冲突规范来缓和矛盾、调和冲突,从而间接调整国际民商事关系。另一方面,由于冲突规范不直接规定国际民商事关系当事人的权利与义务,同实体规范比较起来缺乏法律应具有的预见性和明确性。随着国际民商事交往的发展,仅用冲突规范间接调整国际民商事关系是难以满足实际需要的。于是,直接调整国际民商事关系的实体规范应运而生。因此,国际私法这两种调整国际民商事关系的方法同时并存,是由国际民商事交往的实际情况决定的。而且,这种并存现象不会是短暂的。其实,从目前来看,这两种规范在国际私法的不同领域的地位和作用并不完全相同,但从整体来看,冲突规范仍占有主导地位{11}(P.4)。开弓没有回头箭
  三、在法理学视野下通过比较和综合冲突规范与其他法律规范来认识其特殊性和适用规则
  要进一步研究和认识冲突规范,特别是其特殊性和适用问题,可以采取“联系比较”路径。这种研究路径要求把冲突规范放在法理学语境下法律规范的宏观背景下,通过比较分析冲突规范与统一实体规范、冲突规范与国内实体规范、冲突规范与程序规范的特点、作用和性质,来探讨其在不同情形下的适用规则和本质特征。下面便是笔者按照这种研究路径研究冲突规范的一个初步成果。
  在现有的法学著作中,实体(substance)与程序(procedure)、实体法(substantive 1aw)与程序法(procedural 1aw)、实体规范(substantoive norm)与程序规范(procedural norm)应该是三对具有不同内涵的概念。因为实体法与程序法的区分是基于一个法律部门(branch of law)的主要内容和性质所作的分类,它们是集合概念;实体规范与程序规范的区分则是针对每条法律规范(legal norm]本身的内容所作的理论上的分类;但实体与程序的区分是根据具体法律争议(issues)的性质及其对法律适用后果的影响的大小所作的分类。[2]因此,不能简单认为实体规范就是实体法部门中的法律规范,也不能简单认为实体问题就是因为实体规范发生的问题或者在实体法部门中发生的问题;同样道理,程序规范不能简单地认为就是程序法中的法律规范,程序问题也不是简单因为程序规范发生的问题。当然,它们之间确实存在密切的联系。另一方面,由于现有理论将法律分为实体法和程序法本身存在不周全性,相对于实体法和程序法的“法律适用法”以及相对于实体规范和程序规范的“法律适用规范”是完全可以、也应该自成一类的。下面重点论述法律适用规范成为一种独立法律规范的理由。
  (一)法律适用规范:一种独立的法律规范
  1.法律适用规范的含义和主要种类
  本文所谓的“法律适用规范”是指一国法律中规定的关于特定法律的适用范围、关于法律冲突的选择规则或适用规则以及适用法律的其他技术性规定的法律规范的总称。其主要目的是为了正确适用实体规范和程序规范,保证立法者立法意图的实现。根据上述概括,法律适用规范主要有以下几种:
  (1)法律适用范围规范,就是规定某一法律在时间、空间及对人的效力范围的规范。每一部法律都有这种规范,否则,该法律无法实施。如《中华人民共和国民法通则》第8条(在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外)、《中华人民共和国民事诉讼法》第4条(凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守)和《中华人民共和国刑法》第6条(凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪)就是关于地域适用范围规范。而《中华人民共和国刑法》第7条(中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究)和第8条(外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外)就是对人的效力规范。《中华人民共和国刑法》第452条(本法自1997年10月1日起施行)则是关于时间范围的规范。
  (2)法律选择规范,就是规定相关法律规范之间适用的先后顺序的规范。如上位法优于下位法规则特别法优于普通法规则、后法优于前法规则、分则性规定优先于总则性规定适用的规则,以及实体从旧与程序从新规则、从新从优规则、从新从轻规则等。对于前面几项规则,可以说是法理学的共识,这里不赘述,只简单解释一下后面三项规则的含义。所谓实体从旧与程序从新规则,是指在旧法实施时发生的行为,在新法生效后进行处理的,包括诉讼或者行政执法,实体问题适用旧的法律规定,即行为发生时有效的法律规定,程序问题适用处理时有效的程序法规定。因为就实体问题而言,从旧体现了不溯及既往原则;就程序问题而言,处理法律问题时当然适用现行有效的程序规范,不可能适用旧的程序规范,也就是诉讼行为发生时现行法律的适用,不存在溯及既往问题{2}(P.328)。所谓从新从优规则是实体从旧与程序从新规则的例外,也是解决新旧法交替时的法律适用问题。它有两重含义:第一,本来应该适用旧法,但新法规定对当事人或者社会秩序更有利时,适用新法。如我国最高人民法院关于合同法适用的解释是:“人民法院确认合同效力,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法。”第二,适用对当事人更有利的旧法,即对涉及给予好处的特定事

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【注释】                                                                                                     
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