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【期刊名称】 《政法论坛》
国际私法中法律选择方法的价值探究
【英文标题】 Axiology about the Methods of Choice of Law in International Private LaW
【作者】 杜新丽【作者单位】 中国政法大学
【分类】 国际私法
【中文关键词】 法律选择方法;形式正义;实质正义;最密切联系原则;连接因素
【英文关键词】 Methods of Choice of Law;Formal Justice;Material Justice;Most Significant Relationship Principle;Connecting Factor
【文章编码】 1000—0208(2005)06—138—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 138
【摘要】

法律选择方法[1]中的价值观,表现为对形式正义和实质正义的不同追求。传统方法追求法律选择中的形式正义,现代理论则主张以法律适用的结果和利益来决定法律选择,即追求法律选择中的实质正义。法律应当是两大价值的综合,即法律旨在创设一种正义的社会秩序,那么当代[2]法律选择追求的应是两者的融和与平衡。最密切联系原则依托于连接因素,又使法官的自由裁量权得以发挥,为两种价值观的平衡实现提供了可能。而最终价值的真正实现,还必须对最密切联系原则的成熟形态进行不断地探索。

【英文摘要】

Values of the methods of choice of law represent the different goals about the formal justice and the material justice Traditional methods seek the formal justice in the processes of the choice However modern theories state choice by results and interests of the application of law,that is,to seek the material justice in the processes of the choice The law should embody the two values,for the aim of law is to create the social order of justice The contemporary choice of law should pursue the harmony and balance of the two values The most significant relation—ship principle relies on the connecting factor,and brings into play the judges’discretion,which makes the balance of the two values possible The realization of ultimate value need to constantly search for the mature shape of the most significant relationship principle

【全文】法宝引证码CLI.A.116099    
  
  国际私法所处理的主要问题是国际范围内的多元法律体系之间的私法冲突,解决私法冲突的主要途径是在多元法律体系中作出法律选择,所以国际私法的方法就是法律选择的方法。法律选择方法是国际私法的核心问题{1}(P.21),为解决这个问题,不同时代、不同国家的国际私法学者提出了种种理论和学说,各国的立法也在不断修订与完善。从法律的单一适用到法律选择规则的出现,从单点要素的定向指引到多元利益的综合考虑,从分配立法管辖权的选择方法到关注结果的选择方法,从片面强调主权优位到渐渐注重平位协调{2}(P.194),仿佛总是有一根经络在这一过程中起着主导作用,决定着国际私法理论的发展,这就是对正义的不懈追求。所以论证法律选择方法的价值观十分必要。
  一、国际私法发展历史中反映出的价值观
  纵观国际私法的发展历史,正是社会正义观的演进决定着国际私法理论的发展方向决定着法律选择方法的改进和发展。正如博登海默所指出的“在冲突法领域中,有关公平与正义的一般考虑,在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用”{3}(P.35)。
  (一)万民法——国际私法萌芽时期的正义初衷
  万民法作为解决法律冲突的最初形式出现于公元前3世纪至公元后3世纪,在当时的罗马,调整由外国人与罗马人之间或外国人之间的利益争执所引起的罗马法与外国法之间的冲突,既不适用罗马市民法,也不适用有关的外国法,而是适用万民法。万民法是属地性质的国内法,但其内容却是罗马当时势力范围所及的所有国家的共同规则。即万民法的适用范围已超出了罗马。万民法反映了一种自然法的精神,古罗马法学家盖优斯甚至认为万民法就是自然法。自然法思想的基础由古希腊哲学家所创设,它“表示一种对正义或正义秩序的信念,这种正义普遍适用于所有为宇宙间最高控制力量支配的人,它不同于实体法,即由国家和其他人类组织制定的法”{4}(P.9)。罗马法学家直接接受了自然法的思想,并将自然法的理论贯穿于万民法之中,力图使万民法成为“适用于各种人、代表了善良愿望的法和习惯”{4}(P.10)。《法学阶梯》中明言:“至于出于自然理性而为全人类制定的法,则受到所有民族的同样尊重,叫做万民法。因为一切民族都适用它”{5}(P.7)。可见,自然法追求正义秩序的理念自冲突法萌芽之初就成为其价值取向的精神内核。由于自然法适用的普遍性,万民法也就成为统一实体法而适用于一切领域,是一种单一适用的局面,除了万民法,没有其他的法律。从这个意义上讲,冲突法没有真实地产生。但其法律的精神和内含已经萌芽,并且对国际私法创设性的学说“法则区别说”有着深刻的影响。
  (二)形式正义——近代法律选择方法的价值追求
  形式正义,是指对法律和制度的公正和一贯的执行,而不管它们的实质原则是什么,即要求在执行法律和制度时,应平等地适用于属于它们所规定的各种各样的人。形式正义的核心是期待相同的案件将得到平等的对待,追求一种外在规则的普遍适用及其适用结果的一致和确定。这是西方人千百年来形成的法文化的最重要的价值概念。从法律社会学的角度讲,这是法律进行形式理性化的过程。德国学者马克斯·韦伯(Max Weber,1864—1920)提出了形式合理性与实质合理性的范畴,从而揭示了法律发展的基本规律,其中形式合理性即是形式正义的法理学基础。他认为,一个行为的形式合理性的关键在于一种具有认识工具性的制度化手段的获得,反映在法律的层面上,就是要求法律具备一种“可预见性”,即法律也要能像货币或各种计量制度那样具有普遍的确定的和一致的形式,使人们依据它能够达到对自己和他人的行为及其法律后果进行必要的预计,并借以实现对自己行为的合理计划与实施。按照他的观点,近现代社会的法律进步,就是朝着这个目标不断推进的形式理性化过程{6}(P.32—38)。
  一般认为,形式合理性的特征表现在五个方面:(1)法律规则的形式性;(2)规则效力的普遍性;(3)规则适用的一致性;(4)规则体系的确定性;(5)规则运用的程序性。这五个方面基本上代表了近现代法律秩序的形式特征,它们彼此相互联系,不可分割。只有承认并赋予个人以意志自由,法律规则才是形式的;而形式法律规则区别于特权法,在于它的效力的普遍性;而规则效力的普遍性,必然要求规则适用的一致性;而规则适用的一致性又必然要求规则体系的确定性;最后,法律规则的形式性、效力的普遍性、适用的一致性及体系的确定性只能由规则运用程序性所承载,才具有其直接的现实性。所以,没有这一系列特征所表明的法律秩序的机械性,就不会有依据合理预期的理性主义的经济行为,当然也不会有现代市场经济的健康发展{7}(P.89)。因此当代法律选择方法不能放弃对形式正义的追求。
  众所周知,国际私法诞生于巴托鲁斯提出的“法则区别说”,正是这一学说站在普遍主义的立场上开始关注外国法的域外效力,并第一次在一定范围内承认这种效力,使外国法的域外适用成为可能。这种建立在平等基础上的法律选择理论和规则的提出使冲突法的现实性凸现出来。从这个意义上讲,冲突法才真实地产生,国际私法的学说发展自此开始。自巴托鲁斯的“法则区别说”[3]提出从法律的性质入手分析法律适用之后,荷兰著名学者保罗·伏特和尤利克·胡伯提出了具有属地主义色彩的“国际礼让说”,[4]德国著名法学家萨维尼提出了从法律关系的性质入手分析法律适用的“法律关系本座说”,[5]英国的戴西和美国的比尔则在继承“国际礼让说”精髓的基础上创立了“既得权说”,[6]这些都是近代国际私法的代表学说{8}(P.50—80)。
  剥离开以上种种理论各自不同的立论依据与分析角度,一条各理论不懈追求的价值主线清晰可见:无论是从法律的性质入手还是从法律关系的性质入手,无论是基于普遍主义还是基于特殊主义,各个理论都意在求得法律选择过程中的确定性可预见性,并最终实现判决的一致性。这种价值定位从实质上讲追求的是一种形式正义{9}(P.143),(或称“冲突正义”{10}(P.414)其关注的焦点是冲突规范能否保证同样情况同样对待。只要同种类型的案件根据同一连结点的指引都适用了同一实体法,法律适用规范就完成了任务。可见,传统国际私法中的形式正义观的关注点是明确的,在于“选择一个适当的国家”,以提供一个应适用的法律,而不是直接去寻找合适的法律,更不是去探寻合适的结果”{2}。由于这种法律选择方法的僵化性以及对案件处理结果的漠视,在20世纪掀起的冲突法革命中,成为众矢之的。时代的发展要求人们抛开貌似平等的形式正义,将关注的焦点向实质正义倾斜。
  综上,传统国际私法法律选择方法的特征与形式正义的实质有着明显的共通之处,形式正义正是传统国际私法不懈追求的价值目标。
  (三)实质正义——现代冲突法的价值取向
  实质正义(Substantive Justice)是指在确定人们实体权利义务时所要遵循的价值标准,是关于社会的实体目标和个人的实体性权利与义务的正义。实质正义关注的是法律规范和制度性安排的内容,它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值{10} (P.414)。由于实质正义的概念关系到权利、要求和义务,所以它与法律观念有着紧密的联系。社会正义观的改进与变化,常常是法律改革的先兆。例如,关于反对自证其罪的法律的出台,就是建立在认为使用严刑迫使人们供认所被指控的罪行是非正义的观念的基础上的。美国工人补偿法的制定,也是在于观念的改变。人们认为对于因其同事过失而遭受损害的工人起诉雇主的权利在法律上予以拒绝是非正义的、不公正的{3}。这种观点在19世纪的美国极为盛行,最终促成了美国旨在保护工人利益的工人赔偿法的颁布。这种现象表明,正义观念是高于实体法的,正义是一种被高度提炼的法,社会中的实在法应与其相符。如果正义概念被认为就是严格适用实在法,而不考虑实在法的内容,那么就违反了这一概念的普遍惯用性。
  如前所述,法律秩序中非但不能排除价值判断的存在,而且,法律秩序的理性化过程必然包含着一个理性的法律意识形态确定、论证与不断完善的实体理性化的过程。现代法制不允许法官做出恣意的判决,法官要受到法律的制约,但当依据法律条文的字句所做的形式逻辑推理的结果与法律体系的最终理想和目标相矛盾时,法官就不能将形式逻辑推导出的结果宣称为审判的结论。法律中的概念、逻辑与数学中的概念与逻辑不同,“因为它是实现法律体系中蕴含着的理想价值的工具”{11}(P.242)。如果审判的结果为了手段而牺牲了目的,则明显地违背了人类活动的合法性本质,有悖于法官的使命。那么为了解决这种矛盾,法官就必须利用其价值判断的功能,以获取符合法律最高价值——正义的结果。
  二战之后,欧美国际私法学者开始对传统国际私法的价值定位进行了重新的审视,并随之掀起一场批旧立新的冲突法革命,种种面目一新的理论纷纷出笼,现代国际私法自此诞生。现代国际私法理论最具代表性的有:美国学者戴维·卡佛斯提出的“结果选择说”;[7]法学家布雷纳德·柯里在实践基础上提炼的“政府利益分析说”;[8]美国第二次《冲突法重述》报告人威利斯·里斯倡导的“最密切联系说”;以及英国学者莫里斯独具创意的“自体法说”。以上理论虽然各自的主张不同,依据不一,但它们有着许多共同的地方,其理论内核反映了这一时代人们在冲突法上的价值追求{12}(P.89)。各个理论在探讨法律冲突问题时,其视野已由狭小走向宽泛,不仅局限于处理法律冲突中的技术性问题,而是关注问题背后的“政策”、“利益”、“联系”、“实体法规则”等要实现的目标,将法律冲突放在社会的层面来考查。在价值目标上来看,也不再仅仅是关注法律适用的一致性、而是将重点转移到个案处理的公正与否、政府利益的比较相关政策的实现等实质性的问题上。分析方法也由单一和一致走向具体案件进行具体分析,以保证个案法律适用的公正。总之,现代国际私法理论已将实质正义作为其价值取向。
  二、法律选择方法的价值评价
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  (一)形式正义与传统法律选择方法的检讨
  如上所述,形式正义的一个重要内容就是要求法律的适用按照法律规则的内容进行推演。而运用法律规则进行演绎推理的基本条件,就是作为前提的法律规则的明确性。但是,相对于实践中复杂多变的行为和事实,法律规则并不总是明确的。也就是说,作为形式正义的法理学基础的形式理性化是不可能得到彻底的贯彻的。而且,法律毕竟与各种计量制度不同,法律是有价值取向的,当行为在遵循某项法律规则的时候,行为人实际上是在有意无意地以规则背后的实体价值或普遍意志为其行为的取向。
  在传统法律选择方法中,连结点如同路标,法官所需要做的只是沿着相关路标前进,并按部就班地找到应适用的法律。至于这个法律的内容如何,法官在做出选择时并不一定知晓。此时,法官事实上选择的并不是某个具体的规则,而只是一个具有立法管辖权的国家,因此传统法律选择方法又被称为“分配立法管辖权的选择方法”。不论案件的具体情况如何千差万别,只要被识别为同一种法律关系,那么决定实体权利义务的准据法都会是同一连结点指引下的某国实体法。如此机械的法律选择过程在具体案件中不可避免地会带来非正义的结果。法官似乎为了选择法律而选择法律,从而完全忽略了国际私法在调整涉外民事法律关系中的实际功能。我们认为,只有经冲突规范指引而选择的实体法能够真实地反映该民事法律关系的本质时,即通过法律的选择与适用而使利益与负担的分配重新归于平衡时,法律的选择才真正实现了其目的。而传统法律选择方法对于法律适用结果的漠视使这一目标很难实现。
  这种基于追求形式正义的传统法律选择方法所力求实现的是一种法律适用的确定性,但对于法律适用结果的漠视却对这种追求构成了阻碍。正如约翰·迪金森(John Diclinson) 所说的,“我们所需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度,我们还需要该制度中的规则是以正义为基础,是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础。否则这个制度就会不可行。而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准、所以它会不断地被人们所违反,进而它也不可能提供确定性,而这种确定性则正是该制度存在的理由”{1}。作为对实体权利义务有着间接调整作用的冲突规范,其对于结果正义的忽视也同样会带来损及其确定性的后果。此外,传统方法为了修正其僵化而创设的反致等制度也在一定程度上削弱了其致力追求的确定性。
  同时,随着新技术革命对人类生活的不断深入,资金、技术、劳务的跨国流转范围越来越大,整个国际社会的交往已愈来愈摆脱地域的限制,涉外民事法律关系呈现出了主体多元化、法律行为空间偶然化的新特征。这就要求国际私法在法律适用上应该力求实现精确化、灵活化、公正化。而这一切都是传统法律选择方法所无法实现的。传统法律选择方法在实现社会价值方面的无能为力在产品责任侵权领域的表现最为明显。由于交通工具及通讯技术方面的进步,以及生产社会化的日益扩大,某一产品责任案件的“多州”或“多国”因素日益复杂,从而导致传统的指引侵权行为法律适用的侵权行为地法因侵权行为的难以确定而变得无所适从。传统法律选择方法赖以立足的价值观受到了挑战。
  (二)实质正义与现代法律选择方法的评价
  “法律必须是稳定的,但不可一成不变”{12} (P.99)。罗斯科·庞德的这句话揭示了一个永恒且不可辩驳的真理。稳定性与确定性本身并不足以为人们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。法律还必须服从进步所提出的正当要求。在这种情况下,法律普遍性在一个具体情形中就要被牺牲,以满足实现个性正义的需要。为了正义的利益而背弃或放宽既定规范的要求被认为是必要的,尽管秩序倾向于常规性和一成不变地恪守规则。同时还应注意这样一个问题,即虽然一个社会制度完全没有法律的形式要素,就不配成为一个法律制度,但是普遍性这个基本要求并不排除有时为了个别衡平而采取背离规则和原则的做法,亦不排除保留行政和司法自由裁量权领域的做法{14} (P.367)。
  传统法律选择方法由于采用固化惟一的连结点,使得法律适用成为一个按图索骥的机械过程,自由裁量的空间非常有限。于是法律适用规则的相对静止与社会现象的变化发展的矛盾造成了法律适用的困惑。面对沿着“识别——冲突规范——准据法”的路线而确定的实体法所带来的不公正结果时,法官因为无能为力而显得无可奈何,因为他手中没有衡平之权,法律的严格规定也未为他留有自由裁量的充分空间。在此传统法律选择方法价值观的固有缺陷暴露无疑。现代国际私法的法律选择方法最大的特点就在于它根本否定了固化且惟一的连结点的指引,而代之以“政策”、“联系”的弹性概念,将法官的主观作用介入到法律选择的过程中,使法官的自由裁量权得到充分发挥{15}。这种方法符合法律的基本发展规律。法律是一个渐进分化的工具,法律的发展趋势应是渐渐地适应生活的复杂多样性与变幻无穷性,而这一过程如果没有法官运用自由裁量权去不断地突破原有规则的束缚则是不可能实现的。在一个不断发展变化的世界,如果仅仅把法律视为是一种永恒不变的工具,它的作用就不可能有效地发挥。我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。
  但另一方面,现代法律选择方法也存在“矫枉过正”的偏见,这就是,完全否定冲突

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{13}(美)罗斯科·庞德,普通法的精神(M).唐前宏,译.北京:法律出版社,2001.

{14}(美)西蒙尼德斯.20世纪末的国际私法——进步抑或退步?(A).宋晓,译梁慧星,主编民商法论丛(24)(C).北京:金桥文化出版(香港)有限公司, 2002.

{15}屈广清论“内容导向”的法律选择规则(J).河北法学,2002,(6).

{16}(德)萨维尼.法律冲突与法律规则的地域和时间范围(M).李双元,译北京:法律出版社,1999.

{17}(英)莫里斯.法律冲突法(M).李东来,译北京:中国对外翻译出版公司,1990.

{18}李双元,欧福水,熊之才,编.国际私法教学参考资料选编(上册)(Z).北京:北京大学出版社,2002.

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