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【期刊名称】 《政法论坛》
管制与法律的互动:经济法理论研究的起点和路径
【英文标题】 Interaction between Regulation and Law:the Starting Point and Path to the Theorematic Research of Economic Law
【作者】 徐晓松【作者单位】 中国政法大学
【分类】 经济法
【中文关键词】 管制;经济法;研究路径;适度管制;法律结构;法律体系
【英文关键词】 Control;Economic Law;Research Route;Appropriate Control;Legal Structure;Legal Sys.tem
【文章编码】 1000—0208(2006)03—029—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 29
【摘要】

管制(监管)与法律的互动不仅确立了政府管制(监管)在经济法理论研究中的重要地位,而且直接导致管制(监管)研究将对经济法基本理论问题的探索产生最为重要的影响。[1]这一命题可以从三个方面得到论证:首先,管制与法律的密切联系决定了有关政府管制(监管)的研究是经济学与法学的交叉地带;其次,作为国家干预重要方式的政府管制(监管)及其与法律之间的互动决定了经济法理论研究的逻辑起点和基本路径;再次,从管制与法律互动的角度,政府管制(监管)研究将对经济法有关国家适度干预的边界、经济法律的内在结构以及中国经济法体系框架构建等基本理论问题的研究产生重要影响。

【英文摘要】

The interaction of control(supervision and control)and law makes the research on government control possess the important position in the study of Economic Law theory.and directly makes the research of control(supervision and control)influence the probe into basic theoretical questions of Economic Law.The proposition can be supported in three aspects:First,the close relationship between control and law decided that the research of government control(supervision and control)is the crossing field of economics and jurisprudence.Second,as an important way of state inference,government control(supervision and control)and its interaction with law decided the logical starting point and basic route of the research of Economic Law theory.Third,from the point of view of interaction between control and law,the research of government control (supervision and control)will be of great importance to the Economic Law concerning the border of state interference,the inherent structure of Economic Law,and the framework of Chinese economic law system.

【全文】法宝引证码CLI.A.116159    
  引言
  转型期社会经济变革对法律的影响激发了中国经济法学者对理论研究的反思。通过对研究现状的分析,寻找新的思路和方法,进而使理论研究在现有基础上有一个大的突破,构成了反思的主旋律。其中,李曙光教授的《经济法词义解释与理论研究的重心》[2]一文(以下简称“李文”)受到学界关注。
  “李文”提出,对政府“管制”及“管制度”的研究是目前中国经济法理论研究的重心。笔者认为,这一观点对中国经济法理论研究思路的拓展具有重要价值,但受主题所限,“李文”尚未论证以下问题:对政府“管制”及其“程度”的研究究竟与经济法具有何种联系,以至这一研究思路的改变会影响经济法理论研究方法以及开拓研究视野,并最终能够将现有研究引向深入?在“中国法学会经济法学研究会2003年年会暨第十一届全国经济法理论研讨会”以及2005中国社会科学院法学研究所主办的“科学发展观与法制建设研讨会”上,笔者提交的两篇论文曾对类似问题进行过探讨。[3]在此,愿以一己之见求教同仁,以共同促进中国经济法理论研究。
  本文认为,管制(监管)与法律的互动,不仅确立了政府管制(监管)在经济法理论研究中的重要地位,而且直接导致管制(监管)的研究将对经济法基本理论问题的探索产生最为重要的影响。对这一命题的论证将从如下三个方面展开:第一,管制与法律的密切联系决定了有关政府管制(监管)的研究是经济学与法学的交叉地带;第二,作为国家干预重要方式的政府管制(监管)及其与法律之间的互动关系决定了经济法理论研究的逻辑起点和基本路径;第三,作为基础性研究,从管制与法律互动的角度,政府管制(监管)的研究将对经济法有关国家适度干预的边界、经济法律的内在结构以及中国经济法体系框架构建等基本理论问题的研究产生重要影响。
  一、政府管制(监管):经济学与法学研究的交叉地带
  “李文”所使用的“管制”一词源于英文“regulation”,是管制(监管)经济学的基本范畴。[4]尽管也使用了类似的表达方式(如政府规制),但由于学科领域的差别,到目前为止经济法学界的主流研究尚未使用这一概念。[5]因此,将政府管制(监管)作为经济法理论研究的重心,首先必须回答的是:这一概念如何可以被移植到经济法学的研究中?
  在“regulation”的诸多翻译中,使用频率最高的主要有“管制”、“监管”及“规制”等。从使用情况看,三种翻译方式程度不同地反映了学者本人对“regulation”的理解。例如有经济学者认为,“管制”更多地适用于政策性讨论,“监管”则表示市场经济体制下基于法律规则的管理{1}(P.95),而为大多数经济法学者使用的“规制”更侧重于管制法律表现形式。[6]上述区别是否具有实质意义?笔者认为,通过对经济学界有关“regulation”不同定义的比较可以得出否定的答案。
  什么是管制?维斯卡西(Viscusi)认为,政府管制是政府以制裁手段对个人或组织的自由决策的一种强制性限制,政府的主要资源是强制力,政府管制就是以限制经济主体的决策为目的而运用这种强制力。[7]丹尼尔·F·史普博(Daniel.F.Spulber)认为,政府管制是行政机构制定并执行的直接干预市场机制或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则和特殊行为。[8]而植草益认为,政府管制是社会公共机构依照一定的规则对企业的活动进行限制的行为。[9]萨谬尔森则写道,“为了控制或影响经济活动,政府可以用刺激或命令的办法。市场刺激,例如赋税或支出方案,可诱使人民或厂商按政府的意志行事。政府也可以简单地命令人们去从事某项活动或停止某项活动。后一种做法是管制的职能,即指挥或控制经济的活动。管制包括政府为了改变或控制经济企业的经济活动而颁布的规章或法律”{2}(P.862)。
  就上述概念比较而言,大部分学者认同,管制(监管)是一种直接针对企业及其行为的国家干预方式,而另一些学者则认为,管制(监管)包括所有由行政机构制定并执行的国家对市场经济的直接干预和间接干预,即管制(监管)可以从狭义和广义两方面理解。尽管如此,上述定义的以下共性还是显而易见的:首先,管制(监管)是市场经济背景下政府对市场主体自由决策的强制性限制,管制(监管)是市场经济的产物,这是政府管制(监管)与计划经济体制下政府管理的根本区别;其次,管制(监管)行为以国家强制力为后盾,由政府机构依照一定的法律法规(规则)进行。在这个意义上,可以说法律规则是政府管制(监管)权产生的依据,也就是说,政府管制(监管)权的范围及权力行使程序以及由此产生的管制(监管)主体与被管制(监管)主体之间的关系受到相关法律法规的调整和规范。因此笔者的结论是,“regulation”既包括管制(监管)政策,又包括为实施管制(监管)而制定的法律和法规,在与法律密切联系的层面上,“管制”、“监管”与“规制”并无本质区别。
  正是由于包含了管制(监管)政策以及为实施管制政策而制定的法律,对管制(监管)的研究形成了经济学与法学的交叉。这一点,在经济学界的研究中得到了充分的体现。如在定义中所体现出来的管制(监管)与法律之间的密切联系,在经济学界对管制(监管)原因的研究成果中被进一步体现出来。
  政府管制(监管)的弊端使得经济学界研究的一个重要方面是对其产生原因的探讨。在对文献的检索和阅读中,笔者发现,在经济学家的视野中,政府管制(监管)是与私人诉讼并列的一种社会控制手段。例如由美国哥伦比亚大学法学院的卡塔琳娜·皮斯托(Katharina·pistor)和伦敦经济学院的许成钢合作完成、并引起欧美法律和经济学界以及实务界广泛关注的《不完备法律》一文,在对金融市场监管原因的分析中认为法庭和监管者是国家对金融市场进行控制的两种手段,因此将二者并列进行比较:“在不完备法律下,对立法及执法权最优分配的分析,集中于可能作为立法者的立法机构、监管者和法庭,以及可能作为执法者的监管者和法庭”{3}(P.112)。而詹科夫(Djankov)等人的研究也证明,社会对商业生活的“控制策略主要有四种类型:市场竞争秩序、私人诉讼、监管式的公共强制,以及政府所有制。其中,政府对私人的控制权力依次递增。对于商业生活的这四类控制策略不是完全互相排斥的:在同一市场中,竞争秩序、私人诉讼和政府监管可以同时并存”{4}(P.107)。由上我们可以看出,尽管受学科领域的局限,经济学者没有直接研究管制(监管)所带来的法律结构变化,但他们主要从成本分析角度对管制(监管)所进行的研究已经表明,他们不仅注意到了传统民事法律救济手段的弊端,而且将某些场合中管制(监管)的产生看作是对这一弊端防范的一个结果。而将监管者与立法机构和司法机构并列作为立法者及执法者的研究角度,就更加清楚地表明,经济学者已经将管制(监管)的法律看作是与民事法律并列的现代市场经济法律制度体系的组成部分。
  基于此,笔者认为,管制(监管)并不是如同大多数法学研究者通常所理解的那样是一个纯经济学概念。不仅如此,经济学界在研究中对管制(监管)法律的涉足,还反映出管制(监管)与法律之间的互动关系。正如罗纳德·科斯教授所言:法律体系运转如何影响经济体系的运行?不同国家在不同时点采用不同的法律体系会产生哪些不同影响?如果同一国家采用不同的法律体系,影响又会有什么不同?采用不同类型的监管(法律),会产生什么不同的结果{5}(P.76)?
  二、管制(监管)与法律的互动:经济法理论研究的逻辑起点和基本路径
  经济学与法学不同的学科属性决定了仅凭上述结论还不能说明经济法理论研究的重点应当是政府管制(监管)。但上述结论却引发我们去思考这样一个问题:既然政府管制(监管)包含了管制(监管)政策以及为实施管制政策而制定的法律,那么法学界对经济法现象所做的研究是否也应当是对管制(监管)的研究,而所不同的仅仅是这一研究是从另一个角度——法学的角度——展开的?
  笔者认为,在将国家干预所产生的特定经济关系作为经济法存在基础的前提下,对经济法存在乃至其体系框架建立最具有决定性意义的应当是国家干预经济所采用的基本方式或手段。而管制(监管)作为国家干预的一种具体方式,决定了经济法学界对管制法律的理论研究不仅应当以此为逻辑起点,而且应当沿着法律与管制(监管)之间的互动关系展开。
  (一)经济法理论研究的逻辑起点和基本路径
  在笔者看来,尽管存在研究方法的差异以及研究角度的区别,经济法理论研究归根到底是法学界对经济法现象内在规律性的探索。因此从一个最直观的层面(但不是最简单的层面),经济法现象最不同于传统法律、最需要通过规律性探索而得到解释的基本问题,一是国家干预对社会经济关系的影响,即国家对市场经济的干预是否产生了一类新的经济关系,并足以使调整此类关系的法律相对独立。二是国家干预对既有法律结构的影响。[10]后者又包含两个方面:首先,就法律总体结构而言,既有法律体系是否因国家干预政策的实施而被打破,进而导致了整个法律体系结构的变化?其次,就具体法律的结构而言,国家干预是否在传统法律的内部逻辑体系内生成了一种新的不同于传统的调整方式或救济方式?从上述问题及其相互之间的密切关联出发,从法学角度,在将国家干预所产生的特定经济关系作为经济法存在基础的前提下,对经济法存在乃至其体系框架建立最具有决定性意义的应当是国家干预经济所采用的基本方式或手段。换言之,无论如何去认识和描述经济法现象,在现实中,国家干预的基本方式与经济法规范和制度的形成及表现形式具有最直接的联系:国家干预所采用的基本方式及其所形成的经济关系,直接构成了经济法规范的存在形式和基础。因此,对国家干预基本方式及其相应法律规范的研究应当是经济法理论研究的逻辑起点。
  在中国学术界,国家干预被认为是“经济学界和法学界对作为弥补市场机制缺陷和纠正失灵的措施的一种通行概括{6}(P.61)”。从近年来的研究情况看,经济法学界对国家干预经济方式的归纳大致有两种观点。一种观点认为,国家对经济的干预表现为宏观调控和保护竞争。学者们充分吸取了现代经济学的研究成果,认为在混合经济条件下,尽管在不同国家的不同经济发展时期,国家干预或介入经济的情况不同,但适度干预是一个共性。由于市场及政府各自在经济发展中的作用和弊端,政府的作用不在于替代市场,而在于为市场正常运转创造和提供条件,因此对经济的宏观调控和保护竞争是政府干预市场的主要方式。尽管学者们对“宏观调控”和“保护竞争”并没有具体定义,但从学者对宏观调控和保护竞争的具体法律制度的罗列{7}(p.21—55){8}(P.54—57),不难看出,所谓的保护竞争是指国家对现代企业行为的管制或监管。另一种观点认为,19世纪以来,国家干预经济大致运用了三种方式,
  一是强制,即国家强行禁止、限制或命令社会经济主体从事某些经济行为,以实现国家调节经济的意图;二是参与,即国家直接参与某些经济活动,借以达到调节社会经济运行的目的;三是促导,即国家为调节社会经济,使其协调、稳定和发展,而对社会经济各主体及其行为予以引导、促进、帮助和提供各种必要的服务{9}(P.29—31)。
  因此,仅从概念的表述分析,所谓强制,相当于对企业的管制或监管。
  尽管在对国家干预具体方式的归纳上,前者侧重国家干预作用的具体领域,后者侧重于国家干预经济的力度。但二者最明显的共性在于:首先,都将政府管制(监管)作为与宏观调控并列的国家干预方式,其次,各自以此为基础对经济法调整的经济关系的划分均包括宏观调控关系和市场管制(监管)关系。从以上对比可以看出,经济法学界对国家干预方式的不同归纳其实并无本质区别,其所表明的仍然是学界对政府、市场、企业的关系的共识:即尽管学者们并没有统一使用“政府管制(监管)”的表达方式,但他们的研究吸收了国内外经济学界对政府管制(监管)研究的成果,并试图将被经济学家称为“政府管制(监管)”的这一类政府干预经济的行为作为国家干预经济的一种具体方式来看待。[11]
  行文至此,可以得出一个结论:在经济法学领域,所谓政府管制(监管)实际上被看作国家干预的具体方式,是经济法律关系产生的根源。按照研究的逻辑顺序,所有对管制(监管)法律的理论研究不仅应当以此为逻辑起点,而且还应当沿着法律与管制(监管)之间的互动关系展开。即从法律研究角度,首先要考虑管制(监管)及其变化对法律体系及其运转的影响,其次要研究法律在构建管制秩序过程中所发生的变化以及这种变化对管制的影响。否则我们将无从寻找经济法现象的内在规律。由此看来,政府管制(监管)确实应当是经济法研究的一个重心。
  (二)理论研究路径的偏离和修正
  按照前文的结论,政府管制(监管)原本即为经济法理论研究的重心,那么还有什么必要提出类似的问题?惟一的解释只能是目前经济法学界的研究偏离了这个重心。实际情况究竟如何?为回答这一问题,首先应当确定判断标准。笔者认为,对学科研究进展的判断标准主要不是一定时期内论文或著作的数量,而是质量。因此评判经济法学界对国家干预法律研究的进展,主要应当看经济法现象最不同于传统法律、最需要通过研究得到解释的那些基本问题,即上文所言,一是国家干预对社会关系的影响,二是国家干预对既有法律结构的影响是否通过学者的研究得到了相对令人满意的解释。
  从研究情况看,到目前为止,经济法学界对国家干预法律规范研究的基本进展表现为以下共识:从法律形式演变历史考察的角度及法哲学研究的角度,在总体上,国家干预确实产生了一类新的经济关系,而调整这类经济关系的法律不仅在表现形式上而且在价值理念上均不同于传统法律。也就是说,经济法现象产生并获得相对独立存在形态的基本前提是国家干预产生的特定经济关系。离开了这一点,就无所谓经济法。[12]但国家干预是如何对法律的整体结构及具体法律的内在结构产生影响的?新法律结构与国家干预之间又具有什么样的联系?文献检索和阅读表明,除了在一些国外研究比较成熟的法律领域之外(例如反垄断法、税法等),大多数对具体法律规范的研究并没有紧紧抓住国家干预经济的具体方式与法律之间的互动关系来展开,也较少看到有意识地对国家(政府)干预程度、干预方式对具体法律内在结构、法律调整手段影响的研究。因此尽管研究一直在进行,但进展却不大。笔者认为,造成这种状况的多种原因中,既有研究模式中“总论”和“分论”的严重脱节是一个非常重要的因素。即:作为学术界一定阶段研究成果总结的经济法教科书中有关“总论”与“分论”的教学体系,变成了许多经济法学者深入研究的藩篱。更有甚者,很长时间以来,相当一部分经济法学者错误地认为对具体经济法律法规的研究是一种低水平的研究。这种思想对许多后进学者的研究产生了误导,使他们在缺乏具体经济法律研究积累的情况下去抽象经济法的调整对象、范畴,去界定经济法与其他法律部门的关系。这就注定了众多研究资源的投入既没有提升“总论”研究的水平,又影响了“分论”研究的理论深度。于是,经济法理论研究背离了其本来目的,整个理论研究在总体水平上不能适应我国经济改革和经济发展对经济立法和法律改革的需求。
  正是由于既有研究成果至今尚未对经济法的基本问题作出相对令人满意的解释,我们确实需要加强对经济法理论的研究。但对于一个年轻的学科而言,在既有研究尚不能完全解释其基本问题的情况下,理论研究中首当其冲的不是演绎而是归纳。因此从对国家干预的研究出发,从对由干预而产生的具体经济法律法规的研究出发,始终坚持思维的开放性和研究方法的多样性,注重对传统法学以及其他相关学科研究成果的充分吸取,对推进经济法理论研究至关重要。基于上述,本文认为,加强理论研究不等同于加强对“总论”的研究,而是应当从国家干预方式与法律互动的角度,加强和深化对国家干预的具体法律规范的研究,进而达到对整个理论研究的推进。正在这个意义上,将管制(监管)作

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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爱法律,有未来

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{11}李昌麒.经济法——国家干预经济的基本法律形式(M).成都:四川人民出版社,1995.

{12}(美)小约翰·c·科菲.安然公司的崩溃和守门人的责任(A).杜宏伟,译.吴敬琏,主编.比较(第1辑)(C).北京:中信出版社,2002.

{13}高尚全.政府改革主要是调整政府与市场的关系(N).南方周末,2005—11—17(15).

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