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【期刊名称】 《政法论坛》
中国法史学基础问题反思
【英文标题】 Reflection on the Basic Issues of the Science of Chinese Legal History
【作者】 刘广安【作者单位】 中国政法大学
【分类】 中国法律思想史【中文关键词】 法史学;性质;方法;学术批评
【英文关键词】 Science of Legal History ; Nature ; Methods; Academic Criticism
【文章编码】 1000—0208(2006)01—027—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 27
【摘要】

中国现代法律史学是在传统法律史学和外来法律史学的双重基础上建立起来的。正确认识中国法律史学的学科性质,对完善这门学科的独立品格,促进这门学科的进一步发展具有重要意义。运用现代法学理论,特别是运用部门法理论去分析中国传统社会的法史材料.是中国现代法史学研究方法形成和发展的主要标志。但不应简单地用部门法理论、现代法理学的一般概念去比附评论中国传统法史材料,使中国法史学研究带上过分浓厚的现代色彩。应重视法史学研究的学术批评问题,提倡既非庸俗吹捧也非恶意贬低的高水平的独立评论。

【英文摘要】

The science of Chinese modem law history is based on both the traditional science of legal history and exotic science of legal history. Correct understanding the nature of the science of Chinese legal history is of great significance to improving the independent character of the subject, and promoting further development of the subject. Applying the modem theories of branch laws in analyzing the material of legal history of traditional society of China is the main symbol of the formation and development of the research methods of the science of Chinese law history. However, it is not the good way to simply use the ordinary concepts in the theories of branch laws and modern jurisprudence to make comparison with and comments on the materials of Chinese traditional legal history to make the research on the science of Chinese legal history bear rich modern color. Besides, importance should be attached to the academic criticism on the research on the science of legal history to advocate the high—level independent comment that is not vulgar flattery and malicious depreciation.

【全文】法宝引证码CLI.A.116131    
  近年来,反思中国法史学发展的文章发表了很多。本文参考有关成果,拟对中国法史学的学科名称问题、性质问题、研究方法问题再进行一些反思,希望能为深化中国法史学的认识有所助益。
  一、学科名称的变化和统一问题
  中国法史学作为一门独立的学科建立于清朝末年。建立的标志是在清末的法政学堂和京师大学堂等高等学校里开设了中国法史学方面的专门课程。这门课程早期的名称有“中国古今历代法制考”、“现行及历代法制沿革”、“中国历代刑律考”、“中国法制史”等称法。早期的中国法史学与中国历史上的典制体史学有密切的关系。《中国古今历代法制考》的内容主要是取自清人所编的《三通考辑要》。《中国历代刑律考》的内容取自汉律辑本、唐律疏议、明律和各史刑法志{1}(P.43)。从早期中国法史学的课程名称和内容取向,可以看到,中国法史学作为一门独立学科的产生,其来源之一就是中国历史上的典制体史学。另一来源则是日本学者编写的《中国法制史》著作。清末民初的中国法史学教材多仿照日本学者有关著作的体例进行编纂。所以,中国法史学作为一门独立学科的建立,其学术史渊源不是单一的,其奠基之作和奠基之人,并不是像有的学者所认为的只是某一部书、某一个人或单受外国影响而形成的。我们应当认为:“中国现代法律史学是在传统法律史学和外来法律史学的双重基础上建立起来的。”{2}(p.166)
  早期中国法史学的课程名称和内容,都限于中国法律制度史方面。20世纪40年代,中国法律思想史列入高等学校法学课程后,中国法史学就包含两门课程了,但这两门课程是各自独立的,没有统一的名称。新中国建立之初,受当时苏联法学理论的影响,中国法制史的课程改为中国国家与法权史的课程。该学科的名称和内容都突出了国家和政治的主导地位,法律制度的内容处于了从属的地位。中国法律思想史的课程改为中国政治法律思想史,也突出了政治思想的主导地位,法律思想处于了从属的地位。两门课程仍是独立存在,没有统一的名称。1979年,中国法律史学会成立,随后出版的《法律史论丛》把法律制度史和法律思想史的文章编在统一名称之下,学界遂用“中国法律史”的名称统称中国法制史和中国法律思想史这两门学科,但有学者对“中国法律史”的学科名称和内容提出了改进意见。张国华先生认为:“在法律史上我们有个习以为常的传统,就是将思想史和制度史截然分开,形成两张皮,即使是联系很密切的问题也各说各的,不越雷池一步;二者共同的纵向联系、横向联系同样被人为地割裂,互不相通。近年来,不少学者已感到这种分工过细、过于机械的做法并非上策。加之各自又只是在一个平面上来谈问题,毫无立体感;只谈静态,不谈动态;只谈论点,不谈实践,殊不合理。其实,仅就中国法律史而论,也是个多方位、多层次的系统工程,不应当把思想史和法制史看成两个孤立的世袭领地。因此,有人索性主张将二者结合起来改写成法律史或法律文化史,冶上下古今,立体平面、动静诸态以及各种纵横联系于一炉。但兹事体大,又涉及到学科分类的现行体制,一时很难毕其功于一役。我们限于学力和水平只能逐步改善,小作变动。该书基本上仍以思想史为主,加进一些必要的制度史内容。至于大改大革只好俟诸来日和寄希望于后来居上的新秀。”{3}(前言)随后,又有学者认为,汉语“法律”一词比“法制”一词含义要窄,也不能涵盖“法律思想”的内容,所以用“法律史”一词来统称这两门学科不如用“法史学”一词来统称更为合适。实际上,日本法学界长期以来就是用“法史学”一词统称法律制度史、法律思想史和法律文献史等分支学科的。至于“法律文化史”的名称,其内容的广狭和方法的应用,尚处于探寻之中,还没有发展成为一门独立的得到学界共识的学科,故用“法律文化史”的名称代替“法律史”或“法史学”的名称是甚为不妥的。即使将来“法律文化史”发展成为有独立研究对象,独立研究方法的学科,也只是与法律制度史、法律思想史、法律文献史和法律社会史等学科并列的一门学科,统摄于“法史学”的总学科名称之下,而不能用来代替“法律史”或“法史学”的学科统称。
  需要说明的是,学科名称和内容的分别,是由学科特定的研究对象、研究方法和研究目的所决定的。是学术自然演进的结果。学者可以进行交叉学科的研究,发表跨学科的见解,但不能凭个人主观的好恶或一时学术思潮的影响,而轻易否定传统学科存在的价值,否定学科发展的连续性和稳定性。特别是对新建立的尚未发展成熟的学科,更需要认真地研究,审慎地对待学科的合并或分立的问题。
  二、学科性质认识的深化和研究方法的改进问题
  长期以来,学界强调法史学科的史学属性和政治属性。史学属性的强调导致法史学者注重法律制度和法律思想历史沿革的考察,历史经验教训的总结。政治属性的强调导致法史学者注重法律制度和法律思想阶级本质的分析,五种社会形态理论的说明。近年来,有学者强调要注重法史学科法学属性的认识和研究。笔者在总结前哲时贤论点的基础之上认为:“中国法律史学是一门具有法学的属性,又具有历史学的属性的二重性质的交叉学科。其主要内容、研究目的和基本方法是法学的,法学属性在这门学科中占主导地位,所以,中国法律史学主要是属于法学领域的基础学科。它与法哲学、法社会学等法学基础学科一样,为各种应用法学的发展提供学理方面的资源,同时为丰富人们的知识,启发人们的才智提供人文关怀方面的资源。确切地认识中国法律史学的性质,对完善这门学科的独立品格,促进这门学科的进一步发展是具有重要意义的”{4}。梁治平先生认为:“20世纪50年代以后建立的法律史传统基本上出于法学,它在学科组织和建制上隶属于法学,而不是历史学……虽然史学和法学经历过同样的范式转换,但其渊源不同,传统有别,这使得历史学的中国法制史研究不尽同于法学的法制史研究。……从某种意义上讲,法学的法制史研究与史学的法制史传统同属于一种大的范式。如果说前者的法律概念来自于‘法的一般理论’,其历史观则源于‘马克思主义史学’,二者最后都统一于马克思主义意识形态。在此之外,则二者的关系便转为复杂。总的来说,中国法制史的主流在法学,不在史学,出于后者的法制史研究不但数量少,不成系统,而且由于学科建制的关系,其影响力完全无法与前者相比。问题是,这种情形与史学的法制史研究实际所具有的学术意义是很不相称的。”{5}梁文对法学的法制史研究和史学的法制史研究的分别以及二者研究范式的分析,为我们深化认识法史学的性质和研究方法提供了有益的启示。但中国法制史学科组织和建制的法学属性,并没有真正使法学的法制史研究取得主流的地位。相反,“当下一些中国学者从史学的角度,以认识法制在历史上的源流演变、利弊得失或经验教训为目的的著作,只是史学分支学科性质的著作。这种性质的著作,还处于历史学的附庸的地位,没有进入具有独立的主体性品格的法史学著作类型中。……这类著作不是‘法学的著作’,而是‘历史学的著作’。这类著作可能有助于深化和拓展某些历史问题的认识,但难于在深化和拓展法学的认识方面有更大的意义。”{6}所以,我们要认真学习杰出的法史学家的著作和研究方法。“从法学的视点做出分析和构设概念,并加以体系化的叙述”,使“中国法制史学这一特殊的法学学科真正能够有助于法学全体的深化和拓展”,使法制史著作成为“法学的著作而不是社会学的著作”{7}。这种属于“法学的”法制史著作,“将超出一般文献意义、历史意义和政治意义的认识境界,而致力探寻法制背后的法的原理和法学意义”{6}。三年不开张,开张吃三年
  运用现代法学知识,特别是运用部门法学的知识去分析中国传统社会的法史材料,是中国现代法史学研究方法形成和发展的主

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}李贵连,等编.百年法学(C).北京:北京大学出版社,2004.

{2}刘广安.中华法系的再认识(M).北京:法律出版社,2002.

{3}张国华.中国法律思想史新编(M).北京:北京大学出版社,1991.

{4}刘广安.二十世纪中国法律史学论纲(J).中外法学,1997,(3).

{5}梁治平.法律史的视界:方法、旨趣与范式(J).中国文化,2003,(19—20期合刊).

{6}刘广安.法史学著作的典范(A).清华法治论衡(第5辑)(C).北京:清华大学出版社,2005.

{7}滋贺秀三.中国家族法原理(M).张建国,李力,译.北京:法律出版社,2003.

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