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【期刊名称】 《知识产权》
论服务标记的取得、表现形式和法律保护
【英文标题】 On the Service Marks and Legal protection for them
【作者】 邓辉辉【分类】 商标法
【期刊年份】 1998年【期号】 1
【页码】 25
【全文】法宝引证码CLI.A.187261    
  服务标记,又称服务商标.是指区别不同企业同类服务项目的专用标记。服务标记适用于区别服务活动,其所有人将标记用于其所提供的服务之上或者体现于其服务过程中。目的在于区别其他企业的服务。本文试就服务标记的取得、表现形式和法律保护等问题进行探讨。
  一、服务标记的取得
  服务标记的取得,必须符合法律规定的实质要件和形式要件。
  服务标记的实质要件,是指一个受法律保护的服务商标应是可能的标记、有效的标记和可以独占的标记。可能的标记,是指服务标记必须是依法律规定可以用作服务商标的标记,并且这种标记适用于服务过程,必须是可以施行的,能通过对服务标记的法律保护达到对服务人利益和消费者利益的保护。有效的标记,是指服务标记必须符合法律的规定,不能采用法律禁止使用的标记。可以独占的标记,是指服务标记必须具有明显特征,与相同或者类似服务中已注册标记有着本质区别,亦即已经获得法律保护的服务标记,有一种对抗性的在先权,排斥相同或者近似的服务标记再获得相同类型的法律保护。不过,这种在先权受属地原则和专指原则的限制。即此在先权只在有法律依据的地域范围内发生法律效力,超出该效力范围,则不再享有在先权;同时,这种在先权也只有在该服务标记注册指定的服务范围内有效,仅延伸至相同或者类似的服务,在其他的商业服务范围内不再存在。
  服务标记的形式要件,又称程序要件,是指一个受法律保护的服务标记必须是依法定程序取得的。根据大多数承认服务标记的国家的法律规定,取得服务标记的程序与商品商标的取得程序基本一致。一是申请人提出申请。申请人应当是服务标记的拥有者或者其委托代理人;申请应当向国家有关主管机关提出;申请时应当依法缴纳有关费用;申请人应当按照规定填写申请文书或者表格,写明使用该服务标记的工商企业的名称、主要服务项目、补充性或者辅助性服务项目、各项服务的名称、申请的日期和是否进行域外注册申请等。二是国家有关主管机关受理后应当依法进行审查。从各国立法规定看,受理服务标记注册申请的,有些规定为专利局,有些规定为商标局或者其他相应组织。审查机关在进行审查时,既要审查服务标记注册申请是否符合形式要求,也要审查该服务标记是否符合法律规定的条件。经审查,符合法律要求的,即依法律规定予以核准注册,取得服务标记专用权。
  二、服务标记的表现形式
  一般情况下,凡在服务过程中,能使各种服务相互区别开来的标记,如文字、图形、数字、标语等都可以用作服务标记。对于服务标记的采用,必须遵守以下原则:第一,必须具有显著性,即所采用的服务标记必须具有明显特征,并且能够在服务过程中较为明显地区别不同企业的服务。第二,必须避免一般叙述性,即所采用的服务标记不能是公众特别是同行业竞争者能自由使用的标记,如单纯性叙述服务企业名称的词语或者图形。第三,不得具有随意性和欺骗性,即服务标记中的文字、图形、名称与其所指向的服务之间不能存在任何必然联系,应当尽可能避免使人产生错误的认识。第四,必须具有合法性,即所采用的服务标记不得违背法律规定的禁止性条款。综观各国的商标立法和实践,不得用作服务标记的禁止性条款主要有:违背法律或者道德、违背善良风俗、公共秩序的标记;国家的国旗、国徽和国家的其他标志以及各国用以表示监督和证明的官方符号和检验印章;“红十字”、“红新月”标志、奥林匹克标记、本国和他国的勋章;表明服务的种类、方式、质量、价格的标记;用来指明服务的某些特定种类的词语或者标记:所附说明能在市场上引起服务对象误解服务来源和服务的标记;与已受法律保护的用于同类服务的标记相同或者类似的标记。值得注意的是,有些标记原来是某个企业的特定标志,后来逐渐演变为该服务行业的共有标志,则不能再作为服务标记申请注册。
  三、服务标记的法律保护
  关于服务标记的法律保护问题,各国立法存在较大的区别,主要表现为以下四种情况:
  (一)通过商标法对服务标记提供法律保护
  将服务标记通过商标法予以保护的国家主要有美国、法国、德国、中国等十几个国家。这些国家的商标法一般都规定,服务商标与商品商标具有相同的法律地位,在注册程序、使用方法、转让和许可使用等方面与商品商标适用基本相同的法律规范。有关争议的解决也基本按商品商标的解决方法予以处理。这种保护制度的最大优点在于通过注册,使服务标记的使用享有专有权和对抗性的在先权,并由此可以对抗任何第三人。权利人以外的任何第三人如

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