查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《证券法苑》
论基金“老鼠仓”的预防
【副标题】 兼评《证券投资基金法(修订草案)》(征求意见稿)第17条
【作者】 刘运宏【作者单位】 证券法学研究
【分类】 证券法【中文关键词】 证券投资基金;老鼠仓;基金法
【期刊年份】 2011年【期号】 1
【总期号】 总第4卷【页码】 304
【摘要】

因为基金“老鼠仓”行为的隐蔽性和易规避性、基金治理结构不合理、基金老鼠仓法律责任机制的缺失、基金从业人员的法律意识不强等原因,中国基金业的“老鼠仓”现象比较普遍。境外成熟市场的国家或地区对基金“老鼠仓”采用了法律规制和自律管制两种模式,中国应当借鉴美国等国家或地区法律管制的模式,在允许基金从业人员买卖股票的前提下,要求基金管理人建立其工作人员及其配偶、利害关系人买卖证券的申报、审查、披露和违纪处罚规则等管理制度,确保这些制度的有效实施,中国证监会等监管机构对基金管理公司预防基金老鼠仓制度实施的有效性予以监管,并以此为原则完善我国的证券投资法律制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1156169    
  一、中国基金管理公司“老鼠仓”的现状
  (一)基金“老鼠仓”现象比较普遍
  基金管理公司的“老鼠仓”现象是否很普遍?这个问题确实难以通过确切的调查数据予以证实。仅仅从已发现的“老鼠仓”案件的涉案人数占基金行业的基金从业人员(甚至是基金经理)总人数的比例、已发现有“老鼠仓”行为的基金占基金总数的比例、已发现有“老鼠仓”行为的基金管理公司占基金管理公司总数的比例来看,基金管理公司的“老鼠仓”现象绝对不普遍。但是,“老鼠仓”行为的隐蔽性决定了这三个比例数据缺乏相应的证明效能。相反,从这些案件的发现途径和基金“老鼠仓”发生的可能性概率以及资产管理行业业务操作方式与“老鼠仓”行为可能性的关系中可以对基金“老鼠仓”现象的普遍性高低做一个大致的估计。
  从已发现的基金“老鼠仓”案件的发现途径来看,已查处的几起“老鼠仓”案件或者是由于基金经理在婚姻问题上的不忠并没有就财产分割问题达成一致性意见而导致妻子的举报才被发现的,或者是证监局突击性检查时认真查阅了部分基金经理电脑的硬盘和相应的交易记录才将案件暴露。在现今的电子化交易和个人财产保密的背景下,因为“老鼠仓”行为的隐蔽性强,如果没有这些内部知情人员的偶然性“举报”或突击检查行动,基金经理的“老鼠仓”行为还是被长期掩盖起来了。就这些举报和突击性检查的准确性结果来看,中国基金经理的“老鼠仓”行为还是很普遍的。而且,基金经理只占基金从业人员的少数,除基金经理以外,基金交易员、基金会计、内部风险控制人员、基金信息技术人员和公司高级管理人员对基金的投资信息及其个股的投资变化都比较了解,基金研究员不仅了解基金投资信息,而且还能利用推荐股票的机会建立“老鼠仓”。在现有的业务框架和运作模式下,基金管理公司的工作人员从事“老鼠仓”行为比较容易,而发现这种现象却比较困难,这两者共同作用的结果就是后者助长了前者的可能性。
  不仅如此,已经发现的基金“老鼠仓”的操作模式基本上是采用借用他人证券账户,利用自己知晓公募基金投资的机密信息或投资决策权力,在公募基金买入某只股票之前以自己控制的账户买入同一股票,或在公募基金卖出该股票前卖出该股票的模式进行的。随着这种现象和操作模式的逐渐暴露,监管机构会采取相应的事前预防措施,改革对基金管理公司和基金从业人员的监管方式,并在操作技术、监控强度和法律责任方面日渐完善,现有的“老鼠仓”操作模式会被日渐“淘汰”。而一些新类型的“老鼠仓”,例如,利用公募基金的资产密谋接盘上市公司大股东出售的股票并从中分成与私募证券投资基金合谋操纵市场,损害公募基金财产的利益而从私募基金的收益中分成、利用监管机构现今尚未对禁止证券从业人员开立期货账户政策漏洞,通过自己账户买空股指期货合约,同时又利用公募资金做空现货市场或者实施相反的操作方式从中渔利等,都属于典型的“以公肥私”的“老鼠仓”行为。所以,如果没有相应的预防与规制机制,基金“老鼠仓”不仅在人员辐射的宽度上,而且从业务的发展上看都会是一个普遍的现象。[1]
  (二)基金“老鼠仓”现象普遍性的原因分析
  基金“老鼠仓”的产生原因是多方面的,既有“老鼠仓”隐蔽性与绝对获利性等“老鼠仓”本身特性上的原因,也有对基金运行与监管上的因素,更有法律责任及其追究机制上的问题,并且该现象能成为一个普遍的现象,与整个资本市场上的诚信环境、人员素质等外部环境都有必然的联系。总结起来,基金“老鼠仓”现象的普遍性是下列因素共同作用的结果:
  1.基金“老鼠仓”的隐蔽性和易规避性
  从基金“老鼠仓”的特征上看,一方面,电子化交易让股票的买卖变得非常便捷、隐蔽和高效,也让基金“老鼠仓”的操作很容易、很隐蔽。虽然本人的证券账户、资金账户和交易记录容易被监管机构查询,但是,借用并控制他人账户的方式便可以在名义上回避这一监管上给“老鼠仓”行为人带来的“障碍”。这种借用他人账户建立“老鼠仓”的方式也有一定的风险—它将资产登记在他人名义下,存在产权归属的法律风险。已发现的几起“老鼠仓”案件的行为人回避这一风险的办法是借用自己近亲属(尤其是父母)的账户,这在我国现在城镇人口中独生子女较为普遍、继承税尚未开征的状况下,产权的法律风险也能得到有效回避;另一方面,“老鼠仓”的操作方式让公募基金的资产抬升了“老鼠仓”行为人所买卖股票的价格,公募基金资产的价格损失转换成“老鼠仓”行为人的实际收益,并且这是一个绝对的超值收益,正如马克思论述资本家追逐超额剩余价值所言“如果有100%的利润,资本家们会铤而走险;如果有200%的利润,资本家们会藐视法律;如果有300%的利润,那么资本家们便会践踏世间的一切。”这个稳定的超值收益会让知悉基金投资机密信息或具有投资决策权力而法律意识又不怎么强的投资管理人竞相追逐着从事“老鼠仓”行为,更何况这种行为是在隐蔽的状态下进行的。
  2.基金治理结构不合理
  首先,现行的公募基金采用集合资金,专家理财的信托体制,基金经理管理的是他人的资产,除了年薪以外,基金资产的绝对收益与自己的努力和利益没有或少有必然联系,即使基金经理自己购买有一部分自己所管理的基金,但是,这个比例很低,基金经理购买的基金份额所带来的收益,相对于“老鼠仓”收益不仅不稳定而且收益比例相差巨大,“两利相权取其重”,在基金运行结构与利益分配上促使基金从业人员走向冒险“老鼠仓”的结果。
  其次,混淆了基金管理公司的治理结构与基金的治理结构,并以基金管理公司的治理代替了基金治理。这种混淆和替代所带来的结果是这种表面看来比较完善的治理结构没有发挥相应的作用。具体表现在:因为基金管理公司都是有限责任公司,公司董事会的职责是决定公司运营中的重大事项并对公司治理承担相应的责任,而不是基金中的重大事项或对基金治理承担相应的责任,在这种混淆的体制下,公司设置的独立董事、董事会风险控制委员会、督察长、稽核监察部等机构、部门或人员监控公司的经营、合规、信息披露等风险的机制仅仅作用于基金管理公司而不是作用于基金,应当将基金作为一个主体来设计基金份额持有人与管理人、托管人之间的法律关系。[2]
  最后,即使在公司运营与基金运营一体化的状态下,基金管理公司的治理结构也存在诸多不利于基金管理的问题,这表现在:基金管理公司的股东限制在注册资本和净资产不低于1亿元人民币、资产质量良好、经营3个会计年度以上、治理结构健全、无违法违规记录的机构,[3]不仅将非金融资产管理的机构排斥在控股基金管理公司的范围之外,也没有给公司高级管理人员和核心人员留下股权激励的空间,这些人员的短期行为甚至是“老鼠仓”行为和严格监管下的人才流失都成为了必然;公司的独立董事仅能监督并审核公司的经营行为,对公司与基金之间的交易公正性、基金运作的合法合规性及其相应的控制没有控制权,并且这些独立董事的独立性、行使职责的权力保障以及没有行使相应职责的责任都没有相应的规制,基本是靠独立董事的名誉来确保其尽职尽责地履行职责;董事会下属的各专业委员会仅仅制定或批准公司的风险控制政策,对公司的具体风险和内部控制有效性监督不力,董事(包括外部董事)的专业资格、履职能力、履职时间几乎没有限制,导致了对基金行业知识的人员决定基金重大事项的悖论,这样,对基金管理公司内部控制与风险管理的建立与维护和对基金“老鼠仓”行为的防范与控制职能主要依靠基金管理公司管理层的高级管理人员行使,而基金公司的高级管理人员大多数来自于监管机构[4]或者与监管机构有着密切关系,并且,绝大多数的督察长不具有法律专业背景,这种治理结构上的不合理和制约机制上的缺失就导致了基金管理公司的“老鼠仓”等违规行为管理的松弛和监管机构查处力度较弱,给基金“老鼠仓”的违规行为以可乘之机。
  3.法律责任上的缺失
  在基金“老鼠仓”的法律责任及其追究程序上,现有的法律规范体系不科学:在行政责任上,中国证监会对“老鼠仓”行为人给予行政处罚决定是正确的,但是处罚的依据显得不太充足,在认定这些“老鼠仓”行为并给予行政处罚的法律依据是《证券法》43条[5]、199条[6]以及《证券投资基金法》18

来自北大法宝

条[7]、97条[8]的规定。首先,我们从法律规范的结构来分析,证监会单独援引任何一部法规的条文内容都不能支持这个处罚决定,只有混合使用这四条法律条款才能支持这些处罚决定,即“罚款+没收非法所得”。依据不同的法律规范处罚一个具体行为,并将其法律后果简单地用算术相加的方式予以叠加,处罚依据确有牵强附会之嫌;其次,该行政处罚对违规者的非法所得进行了没收,而按照《证券法》的相关规定,基金从业人员的非法所得并不在可以被没收之列,明显缺乏法律依据;最后,市场禁入的行政监管措施的性质是行政处罚、行政处分还是其他?如果是行政处罚,根据《行政处罚法》的规定,部门规章无权设定行政处罚措施。[9]如果是行政处分,则因为处分对象不是实施行政处分的内部成员显得逻辑不通。如果就是一般的行政监管措施,因为市场禁入措施在净化市场秩序的同时也严重影响甚至决定了相对人的就业权力甚至是生存权利,这种措施的依据、内容和是否具有可诉性等问题都值得进一步研究和完善。在刑事责任上,“老鼠仓”行为具有破坏信托行业制度基础的危害,其社会危害性足以达到科刑的程度,《证券投资基金法》18条和97条也规定:从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动情节严重的,构成犯罪的,依法追究刑事责任。但是,在《刑法修正案(七)》之前,刑法没有将该行为规定为犯罪,也没有设置相应的罪名,根据刑法“罪行法定”的基本原则和相关规定,“老鼠仓”行为不应承担刑事责任。2009年2月28日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议并通过《刑法修正案(七)》,在完善内部交易罪的基础上增加了“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的规定,将“老鼠仓”行为规定为犯罪。2009年10月16日,最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于执行<中华人民共和国>刑法确定罪名的补充规定(四)》将该种犯罪的罪名确定为“利用未公开信息交易罪”。这样“老鼠仓”行为的刑事责任规定及其追究看似解决了,但在实务中除了罪刑法定及其所产生的不溯及既往导致以往行为的追究遗漏外,还存在如下需要解决的问题:第一,该法律规定中的一般情节、情节严重和情节特别严重怎样区分缺乏明确的标准,不仅难以确定是否构成犯罪或者认定为犯罪后应当判处的刑罚,而且也会导致处罚不公平的结果;第二,从实践中看,对“老鼠仓”的行为人科以重刑可能会增强法律的威慑力,但是最有机会和条件实施老鼠仓行为的是投资人员,这些人员是金融领域的“精英”,具有管理资产和创造财富的技能,对这些触犯“利用未公开信息交易罪”罪名的“行业精英”一律判处有期徒刑,整日处于高墙之下接受体力劳动改造,而失去为社会创造财富的赎罪机会,从刑罚的社会效果上看这种刑罚设置尚缺乏科学性研究与论证;第三,公募基金的从业人员利用未公开信息从事证券期货交易的构成犯罪,一般商事委托的“私募基金”和“账户管理”中的“老鼠仓”行为却没有在该种刑法规制的范围中,不仅没有正确规制犯罪对象,而且也会因为公募的基金经理面对该种严厉的处罚和监管会纷纷跳往私募基金,对基金管理行业的发展造成重大的不利影响。在民事责任上,《证券投资基金法》18、97条规定了基金从业人员从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动而给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,依法承担赔偿责任的制度。但是,如何赔偿、赔偿多少、不赔偿的纠纷解决机制如何?这些问题都尚需要进一步研究。也正是因为这些问题的解决没有取得一致性意见并体现在相应的法律规定中,已发现的几起基金“老鼠仓”的民事责任承担的纠纷解决显得困难重重。
  此外,对基金“老鼠仓”法律责任追究的程序不健全,措施和力度都有严重的缺陷,具体体现在已处理的几起基金“老鼠仓”案件都是以行政责任代替刑事责任和民事责任,[10]即使是民间人事追究相关当事人民事责任的合理举动也没有得到相关机构的支持和配合,[11]相反,监管机构以该行为属于基金经理的个人行为为由,对基金管理公司及其高级管理人员的管理失察责任没有予以追究,基金业务资格也没有因此而受到影响,仅有的一点行政责任的追究也不够彻底。
  4.证券从业人员的整体素质、法律意识和职业道德不高
  从基金投资管理人员的素质来看,中国的证券投资基金业自1998年兴起至今仅仅十来年,开放资本市场也才二十来年,证券投资经理的从业经历短暂,而资产管理又是一个实践性很强的行业,中国基金管理行业刚刚兴起,基金从业人员的业务素质与具有上百年资产管理历史国家的资产管理人员相比具有相当大的差距;基金管理公司所管理基金数目的快速增加和大量成熟的投资管理人员跳槽转入私募等其他行业,让基金经理等基金管理人员从年轻的研究员转为基金经理,出现基金经理的年轻化现象,基金经理的年轻化与从业经历、业务能力和综合素质不高紧密相关;同时,现有的基金管理公司因收取较为固定的管理费,工作人员的薪酬相对较高,而公司又多采用较为封闭的有限责任公司形式,国有企业控股并委派相应的管理人员,加上政府的强监管,通过委派和引荐的方式到基金管理公司工作成为一种常态,缺乏基金从业人员市场招聘的竞争机制,导致基金从业人员的综合素质不高。
  从法治意识和公司的法制化状况来看,中国人受长期“人治”观念和体制的影响,法治意识淡薄,基金管理人员的金融专业背景和他们在基金管理公司创造价值的地位更加重了其对法治的轻视程度。基金管理公司的稽核监察人员的后台与服务地位也决定了法律合规的控制和监管在基金经理等业务人员面前显得比较弱势,这种制度安排对基金从业人员法治意识淡薄的状况短期来看难有大的改观。资本市场的诚信机制缺失与法治意识淡薄的结合使得基金“老鼠仓”等失信行为成为基金行业的普遍现象。
  二、境外对基金“老鼠仓”行为的预防与规制
  境外各国或地区根据基金运作特点和“老鼠仓”的发生机制,采用了法律管制和自律管制的两种管制模式,美国和中国香港采用法律管制模式,法律授权基金管理公司制定科学有效的监控基金“老鼠仓”的规则和程序,并有权对其职员实施监管,监管机构监管基金管理公司的监控“老鼠仓”的政策制定并根据其自律监管状况实施监管,同时制定禁止并处罚基金“老鼠仓”的裁判规范。而英国、德国、日本采用的是自律管制模式,国家没有授权基金管理公司制定监控基金“老鼠仓”规则的权力,基金管理公司对其职员的监管属于自律性监管,监管机构直接对基金管理公司及其从业人员实施监管,出现“老鼠仓”案件时国家依据传统的民法、刑法、信托法、证券法等法律予以惩处。这两种模式以美国、英国为典型,从自律管制模式转向法律管制模式的典型是欧盟,下面就以这三个地区的规定为例,具体介绍境外的基金“老鼠仓”预防机制。
  (一)美国
  从20世纪30年代以来,美国以《1933年证券法》( Securities Act of1933)、《1934年证券交易法》( Securities Exchange Act of 1934) 、 《1940年投资公司法》(The Investment Company Act of 1940 , ICA) 、 《1940年投资顾问法》(The Investment Advisers Act of 1940, IAA)、各州的《蓝天法案》、[12]相关判例[13]和美国证券交易委员会(以下简称SEC)根据基金从业人员买卖证券出现的新情况对这两个法律提出修正案和新规则为基础,就基金从业人员买卖证券行为建立了从成文法到判例法的一整套完善的法律监管制度。
  美国法律没有绝对禁止基金从业人员[14]买卖证券,[15]而是从防范内幕交易和利益冲突,保护基金份额持有人的利益出发,考虑到SEC无力独自承担繁重的日常监管工作,相对于SEC,基金管理公司承担日常监督更加方便等因素,美国通过立法的方式将监管责任有效地分散到各个基金管理公司身上,要求基金管理公司为防范尚未公开的重大信息的滥用和避免利益冲突而制定政策、实施监控,由公司承担一线监督职责。[16]具体而言,基金管理公司的内部监控制度主要包括以下几方面的内容:
  (1)制定关于雇员买卖证券的行为守则(codes of ethics)和防止雇员滥用非公开信息的书面程序
  Rulel7 j-1要求基金管理公司制定关于雇员买卖证券的行为守则和防止雇员滥用非公开信息的书面程序。在这一过程中,SEC强化了基金管理公司董事会的监督职责。一是基金管理公司董事会只有在确信该公司及其投资顾问、主承销商的行为守则能够切实防范内部人从事各种违法行为的前提下,才能批准该等行为守则(包括重大修改)。二是董事会在批准投资顾问、主承销商的行为守则之后,才能接受其服务。三是在批准之前,基金管理公司及其投资顾问、主承销商应当向基金管理公司董事会证明其已经采取必要、合理的程序防范违反行为守则的行为,在批准后必须勤勉尽责地执行行为守则。四是基金管理公司及其投资顾问、主承销商必须至少每年向基金管理公司董事会提交一次报告,说明行为守则或程序的执行运作情况,比如,违反行为守则的重大行为及其处理情况。
  (2)督促、监督雇员遵守行为守则和书面程序
  要求其雇员向基金及其投资顾问、主承销商提交首次持股报告、年度持股报告和季度交易报告,管理层或合规人员要按照公司内部程序对报告进行审查。基金及其投资顾问、主承销商要明确内部人的范围,将报告义务通知到每一名内部人。
  (3) 审核雇员的个人证券交易
  基金管理公司应监视其雇员的证券交易,包括其证券账户、兼职和证券交易的情况,在审核其证券交易情况时,需要对申请人的经纪业务确认书和会计报表进行审核,并把它们与在“限制目录”(Restrictedlist)和“观察目录”(Watch list)中的证券交易相比较,检查是否能够找出其中不正常的交易情况。此外,基金管理公司也应要求参与基金组合投资管理的人员在直接或间接购买首次公开发行或者定向发行的证券之前,必须事先经公司及其投资顾问审查并获得批准。
  (4)保存雇员的相关记录及资料
  基金管理公司及其投资顾问、主承销商必须在规定年限内(通常6年)保存有关资料,包括雇员买卖证券的行为守则、违反行为守则的记录及对违反行为守则行为采取的措施,内部人报告(包括经纪商交易确认单和对账单),内部人名单、雇员交易记录等。基金管理公司或投资顾问对内部人证券交易行为做出批准或不予批准决定的,还必须保存每个决定及其理由。
  (二)英国画风不对,如何相爱
  英国作为现代投资基金的发祥地,其古老而又有生命力的信托法是其基金法律制度的基础,英国有关信托的最新成文法为《2000年受托人法》,其中有关受托人的信赖义务[17]也适用于基金从业人员,并成为基金从业人员买卖证券时应该遵循的首要准则。2000年6月,英国颁布《2000年金融市场与服务法》(Financial Services and Markets Act2000 , FSMA ),该法第十七部分专门对集合投资计划(即投资基金)进行规范,其核心内容是信赖义务和不得从事内幕交易义务。[18]在信赖义务上,英国FSA发布的《获核准之基金从业人员基本义务准则》(Statements of Principle

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1156169      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多