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【期刊名称】 《河北法学》
论中小股东在公开征集投票权中的救济
【英文标题】 On the Remedies of Minority Shareholders in the Public Solicitation of Voting Rights
【作者】 王星皓李记岭【作者单位】 河海大学河北省柏乡县人民检察院
【分类】 证券法
【中文关键词】 中小股东;利益冲突;公开征集;投票权;救济
【英文关键词】 minority shareholders; interest conflict; public solicitation; voting rights; relief
【文章编码】 1002-3933(2019)08-0185-16【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 8
【页码】 185
【摘要】

传统的委托代理契约是由委托人设计并承担缔约成本,委托人利用正向设计的协议来解决委托人和代理人之间存在的利益冲突和信息不对称问题。而公开征集投票权是一种反向设计的委托代理契约,被征集人无法利用设计契约的权利来解决利益冲突和信息不对称问题,还可能加剧与中小股东之间的利益冲突和信息不对称,造成中小股东权益受损。而这种损害通常会以侵权或违约形式表现出来,因而明确侵权和违约的责任类型,是对中小股东救济的基础。基于此,应建立顺畅的中小股东救济通道,在借鉴美国股东救济经验的基础上,为中小股东建立司法和行政双层救济体系。司法救济包括,在投票权行使之前,被征集人可向法院申请行为保全,在投票权行使之后,可向法院提起公司决议瑕疵之诉和追究征集人的侵权责任或者违约责任。中小股东的行政救济是指在被征集人遇到虚假陈诉、征集欺诈等维权困境时,可以请求有关部门介入调查,保护中小股东的合法权益。

【英文摘要】

The traditional principal-agent contract is designed by the principal and bears the contracting cost. The principal uses the forward-designed agreement to solve the problems of interest conflict and information asymmetry between the principal and the agent. The public solicitation of voting rights is a reverse design of the principalagent contract. The solicitation can not use the right of the design contract to solve the problem of interest conflict and information asymmetry, which may aggravate the interest conflict and information asymmetry between the solicitation and the minority shareholders, resulting in the minority shareholders ' rights damage. This kind of damage is usually manifested in the form of infringement or breach of contract. Hence, clarifying the types of liability for infringement and breach of contract is the basis of relief for minority shareholders. Based on this, it is necessary to establish a smooth relief channel for small and medium-sized shareholders, and establish a judicial and admini.

【全文】法宝引证码CLI.A.1271042    
  
  

十九大明确提出,“必须坚持以人民为中心的发展思想”,中国证监会表示要认真贯彻党中央和十九大精神和国务院关于资本市场建设的部署切实做好投资者保护工作,建设多层次资产市场体系有效保护投资者合法权益,将保护中小投资者[1]合法权益作为证监会职责和使命所在{1}。上世纪90年代初我国上市公司开始出现征集投票权的实践,产生了一些颇具影响力的公开征集投票权的案例。比如,2000年3月的“公开征集投票权第一案”胜利股份之争[2]。自胜利股份之争结束后,上市公司公开征集投票权的实践应用愈加频繁,本文对上海证券交易所网站上2004年到2017年14年间共计415个征集投票权实例进行了梳理,这些统计数据可以反映出公开征集投票权的整体发展情况。

表1公开征集投票权案件数据统计(2004年—2017年)


┌───┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┐
│年份 │2004│2005│2006│2007│2008│2009│2010│2011│2012│2013│2014│2015│2016│2017│
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│征集次│1  │44 │46 │10 │12 │5  │13 │11 │13 │22 │29 │48 │46 │114 │
│数  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │  │
└───┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘

由表中的数据可以看出,14年来我国上市公司公开征集投票权的征集次数呈现整体的上升趋势,每年上市公司进行公开征集投票权的次数越来越多,这表明公开征集投票权制度逐渐被上市公司及其股东所重视。虽然实践的上市公司越来越多,但是与公开征集投票权制度相关的法律法规并不完善,与其相关的学术研究多数集中在制度本身的构建和信息披露方面,几乎没有学术文章对公开征集投票权行为可能涉及的侵权和违约问题进行研究。

而公开征集投票权行为涉及的侵权和违约问题本身即是制度的重要部分,完善的公开征集投票权制度回避不了这部分的构建。法律规则一般包括法律权利、法律义务和法律后果{2},那么同为法律规则构成的公开征集投票权制度,理应存在法律后果方面的规定。

“法律的生命在于经验而非逻辑。”[3]随着公开征集投票权在公司法和证券法中的应用日趋增加,我国及其他国家和地区都对其展开了丰富而深入的实践,在美国的投票权征集季节里,投票权征集公告充斥在众多的上市公司网站和相关媒体上[4]。与公开征集投票权广泛应用随之而来的是征集不法现象,有时出现大股东、董事会在征集公告中虚假陈述或违反授权协议行使投票权等现象。而我国现有的公司法、证券法和民事诉讼法对征集行为的规定模糊简略,对可能存在的欺诈行为和违约行为缺乏救济规则。基于此,本文将重点研究公开征集投票权涉及的责任类型,以及中小股东在公开征集投票权过程中,对可能受到的损害该如何救济的问题。

一、中小股东在公开征集投票权中难于救济的现状

中小股东在公开征集投票权中救济困难的现状不是实践中出现大量的无法妥善解决的侵权或违约问题,而是学界和监管部门根本没有意识到问题本身的存在,甚至广大中小股东都没有关注自身权益的保护。我国是成文法国家,法律应具有前瞻性,成文法法律的黏性导致法律无法快速地根据情况所变化,那么就需要立法者和监管者具有一定的预见性。对于公开征集投票权制度中可能面临的问题,也应该对其洞见和研究,这样有利于未来面对现实问题时,及时做出反应和调整。下文将从实践和法条现状两个方面,来分析中小股东难于救济的困境。

一方面是缺乏救济实践。这些年我国公开征集投票权的实践案例逐渐增多,其中包括实践历程中颇具代表性的四个“第一”案例。“公开征集投票权第一案”[5]:2000年3月的“胜利股份”之争是我国资本市场的第一例委托投票征集案例,“胜利股份”第一大股东胜邦公司持股17.35%,第二大股东通百惠持股16.67%,相差仅仅0.68%。为了能够在2000年3月召开的股东大会上将自己提名的董事选入新一届的董事会,通百惠与胜邦公司展开了激烈的投票权征集竞争;“独立董事公开征集投票权第一案”{3}:2000年12月,郑百文独立董事陆家豪向公司全体股东公开征集投票权,请求委托其在公司2000年度临时股东大会上就董事会提出的公司资产、债务重组议案进行表决;“董事会公开征集投票权第一案”[6]:2002年5月15日,上市公司青岛双星董事会向全体股东进行公开的投票权征集,请求广大股东参与股东大会决策,改善公司治理;“中小股东公开征集投票权第一案”[7]:2002年巨亏的济南轻骑的小股东赵刚通过投票权征集得到了来自全国121名股东的授权,受托股权总额为320万股,未能在2003年7月11日召开的年度股东大会提出提案,赵刚需征集到4900万股(5%)符合最低持股比例[8],才能够股东提案。但是,至今未出现征集人利用虚假陈述误导被征集人,获得他们的投票权,以达到提名董事、获得公司控制权等目的,或是违反授权委托协议行使投票权的“征集人违约或侵权第一案”。没有发生第一案的原因并非因为征集人行为规范,而是因为中小股东对征集人侵权或违约行为缺乏判断,没有发现征集人的违法行为[9],这导致在很多征集案例中中小股东的权益没有得到及时地救济。

另一方面缺乏救济法规。关于股东投票权委托代理的法律条文可见于《公司法》及其他相关条例和规范中,《公司法》106条规定:“股东可委托代理人出席股东大会,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权”。除了《公司法》的规定外,中国证券监督委员会于2006年3月16日新修订的《上市公司章程指引》(现已失效)10条,明确了股东拥有的投票权和委托投票权,还对代理人的资格凭证做出了规定,以及委托书应载明的具体内容,其中特别强调在委托书中应注明“如果股东不做具体指示,股东代理人是否可以按照自己的意思表决”[10]。而关于征集投票权的规定,最早见于1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》65条规定,任何人征集25人以上的投票权时,应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定了独立董事有权在股东会召开前向股东征集投票权,这项权利是独立董事的特别职权[11]。除了规定独立董事有权征集投票权外,中国证券业监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合颁布的《上市公司治理准则》规定,上市公司董事会、独立董事和符合相关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权[12]。除此之外,深圳证券监管办制定了《上市公司征集投票权操作指引》,从七个方面对投票权的征集行为做出了规定,其中包括征集者范围、投票权征集的方式、投票委托书的格式和内容、信息陈述和披露、材料报备、禁止行为、委托书签收和保管等。

从上述罗列的法律规范可以看出公开征集投票权制度是缺乏系统性法律规定的,制度本身的规范并不完整。我国法律、行政法规未规定公开征集投票权制度,主要规定在部门规章及更低层次的规范性文件中。且不同规定之间存在冲突,例如有的限定主体资格,有的则不作限制,令人无所适从。我国立法对公开征集投票权主体仅有原则性规定,基本上沿用民法代理的原理,并未做出针对性规定,征集的具体操作程序如何、股东授权规则如何、征集活动监督方式如何、违法征集的救济途径如何等均付之阙如。虽然《证券法》修订案的送审稿中对公开征集投票权的征集主体、征集方式、信息披露、法律责任有所涉及,但是并未完全细化公开征集投票权制度的立法。零散化、碎片化的立法体系不可避免地导致搭便车的问题,尤其是我国立法没有对征集投票权活动中可能产生的违法行为如何处理做出规定。这导致中小股东在公开征集投票权过程中,一旦征集人发生违约或侵权行为,无法对其作出法律判断,面临无法可依的尴尬境地。监管部门监管违法征集、虚假陈述等行为亦缺乏法律依据,中小股东的司法救济会因此受到阻碍,监管部门的行政救济措施亦存在缺失。

二、反向委托代理协议下中小股东的救济机制

公开征集投票权[13]是一种重要的工具性制度,目的是征集股东的投票权,而获得股东的投票权本质上是一种代理关系。我国立法中公开征集投票的征集主体主要包括“董事会、独立董事和符合一定条件的股东”[14],但我们从下图1可以看到,征集主体主要是独立董事和董事会,大股东有1例,而中小股东几乎从未发起征集活动[15],也就是说股东通常是被征集人的角色,从委托代理关系上看是委托人。

在传统委托代理关系中委托人将自己的权利委托给代理人行使,委托人挑选合适的代理人。委托代理理论中最核心的问题是委托人与代理人之间的利益冲突和信息不对称,委托代理理论对此问题的研究通常从委托人该如何通过契约设计来激励代理人着手{4}。在委托代理理论中,假设委托人和代理人都是理性经济人,以自身利益最大化为行为目标,代理人只要付出和努力工作,就会对自己有利,而委托人最关心的是结果,两者之间的目的常常出现错配,因而需要设计合理的契约来平衡二者之间的目标差距{5}。对于委托人和代理人之间的信息不对称是两者之间信息是不对称的,委托人不能直观地了解代理人工作的努力程度,不能客观地评价代理人的工作。还有一种相反情况,代理人利用这种信息不对称的情况,谋取自身利益最大化,制造一种努力工作的假象迷惑委托人。对于因利益冲突和信息不对称产生的代理问题,传统理论给出的解决方法是设计合理的契约或机制,促使委托人和代理人之间能够在信息不对称情况下达成最优状态{6}。在委托代理理论中通常认为利用一种激励式契约可以达成最优状态,契约的设计是由委托人来完成的[16],因为委托人需要承担整个委托过程的所有成本{7}。但是,公开征集投票权中的委托代理关系与上述传统的委托代理内容有所不同,不同之处主要有以下几点:

图1我国公开征集投票权征集主体梳理(2004年—2017年)

第一,征集人与被征集人之间利益冲突的样态不同。征集人(代理人)利用公开征集投票权制度获得被征集人(委托人)的投票权,意图使其意志贯彻于公司,实现对股东大会的控制。被征集人则期望公司业绩增加,分红更丰厚或股价攀升。这不同于传统的委托代理关系内在的行为动机,征集人(代理人)变成了行为的主动方,以获得被征集人的投票权(代理权)为行为目的。而被征集人(委托人)不在积极主动地寻找代理人,而是被动地决定是否将自己的投票权委托给征集人,其中大部分中小股东不参与征集活动或者用脚投票,不在意投票权的使用或效果,不在以自身利益最大化为目标。征集人(代理人)重视代理结果,承担代理成本[17],而被征集人(委托人)对代理结果的重视远逊于代理人(征集人),不承担代理成本。

第二,征集人与被征集人之间信息不对称的内容不同。被征集人(委托人)关注的不再是征集人(代理人)是否卖力工作,而征集人(代理人)也不会利用信息不对称,消极怠工迷惑被征集人。征集人大多为独立董事、董事会,他们对征集目的和公司的经营情况较为了解。而被征集人,尤其是其中的中小股东,获取信息的全面性与征集者披露的信息息息相关,不过征集人为了自身利益常常提供不全面的信息[18]或扭曲的信息,这导致被征集人对公司经营情况、征集事项,甚至是征集结果都不了解[19]。双方在经济实力、法律知识、公司经营等方面有明显的差距,这必然会导致信息不对称问题。

第三,征集人与被征集人之间协议设计权的主体不同。公开征集投票权中的委托代理协议是由征集人(代理人)设计的,而不是被征集人(委托人)设计的。这种反向设计的委托代理契约,与为了解决利益冲突和信息不对称而设计的正向设计的委托代理协议(即由委托人设计委托代理契约)不同,被征集人(委托人)只能决定授权或不授权,无法通过设计委托协议而规避风险。一旦出现利益冲突和信息不对称的问题时,就可能出现侵权和违约现象。

综上所述,公开征集投票权制度是一种反向设计的委托书,是典型的不完备契约[20]:虽然委托书详细规定征集人的权利和义务,但难以穷尽合同事宜,征集人仍可能利用合同缺漏谋取私人利益,损害被征集人的权益。被征集人又无法通过设计委托书,建立有效的激励和制约机制,来解决利益冲突和信息不对称等代理问题,代理问题导致的利益冲突,较传统委托代理关系下的利益突更为严重。那么公开征集投票权制度就必须建立一套有效的救济机制来减少代理问题,平衡被征集人与征集人之间的利益。如下图2所示,以被征集人收益为横轴,以征集人收益为纵轴建立平面坐标系。

在第一象限,征集人和被征集人收益都为正,也就是说双方都可在公开征集投票权中获得收益。征集人公开征集投票权,促进了公司治理,有利于全体股东,被征集人支持征集活动,将投票权委托给征集人,征集活动顺利实施。在第二象限,征集人收益为正,被征集人收益为负,如果征集人获得了被征集人的投票权,就可能存在欺诈、滥用投票权的现象,否则基于理性判断,被征集人不会将投票权委托给征集人。在第三象限,征集人和被征集人的收益均为负,基于成本收益考虑,当然不会有征集投票权行为的发生。在第四象限,征集人在收益为负的情况下,仍然公开征集投票权,最可能的是被强制。因为公开征集投票权制度中征集人是主动方,能够在收益为负的情况下,驱动征集人公开征集投票权,只能是强制规定。

强制规定并不能改变征集人的趋利性,征集人可以将征集行为形式化,不完整实施或歪曲实施[21]。本文认为第一象限、第三象限存在的救济问题不大,在第二、第四象限,会产生代理成本,征集人与被征集人追逐的利益不一致,征集人可能枉顾被征集人的利益,发生侵权或违约行为。面对征集人的违法行为,被征集人可以收集证据,向法院申请保全或起诉等司法救济,还可以向监管机关请求其给予行政救济,因为监管机关负有监督征集人履行公开征集投票权的义务。言而总之,在反向设计的委托书中,被征集人无法有效的激励和制约征集人,代理问题会更加严重,为了重新平衡征集人与被征集人之间的利益,必须构建司法救济和行政救济双层体系,全面、立体的维护被征集人,尤其是中小股东的合法权益。双层救济体系可以重新平衡征集人与被征集人之间的利益,进一步加强对中小股东的保护,使处于弱势地位的中小股东明晰自己的救济进路,这符合十九大报告中关于资本市场应对中小股东(中小投资者)适当倾斜保护的内在要求,是建设人民群众美好生活的必要保障。

图2公开征集投票权与救济机制的关系

三、公开征集投票权中违法征集人的责任样态

在证券市场中公开征集投票权是一种重要的工具性制度,制度实施与中小股东的切身利益息息相关{8}。为了保护中小股东的合法权益,发挥公开征集投票权制度的价值,构建完善的救济途径是不可回避的责任。而违法征集人的责任样态是构建救济机制不可回避的核心问题,只有研究清楚救济机制需要解决的问题,才能畅通中小股东的救济通道,用最小的成本获得最大的保护。从公开征集投票权的程序分析,责任种类可能包括侵权责任和违约责任,其中侵权责任主要是指在公开征集投票权公告等材料中可能存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,公告等材料的真实性、准确性和完整性存在故意或过失的瑕疵。而征集人的违约责任主要体现在征集人不履行、超出履行范围或改变履行等方式,违反与股东签署的授权委托书。

(一)征集人虚假陈述的侵权责任

关于公开征集投票权公告书中可能涉及的虚假陈述,《证券法》、《公司法》等相关法律规定并未予以规定。可以参照证券市场中对虚假陈述的相关规定,来建立公开征集投票权公告书中可能涉及的虚假陈述的认定要件及侵权责任。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》对虚假陈述行为做了虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和不正当披露四种分类[22]。而在公开征集投票权制度中暂时不涉及不正当披露的问题,因为《公司法》、《证券法》及证券管理部门还未对公开征集投票权的信息披露作出系统性规定。因此,在讨论征集人的虚假陈述侵权责任认定和表现形式时,本文暂时不对不当披露做出假设性讨论。

“法治意味着,政府除非实施众所周知的规则,否则不得对个人实施强制。”[23]只有对征集人虚假陈述责任的认定要件做出明确规定,方能使征集人更规范的使用公开征集投票权制度,和与之息息相关的股东,作为被征集人可以在遭受征集人虚假陈述侵权时,更顺畅的进行救济。下文将从征集人虚假陈述责任认定的主观要件为起点,进而分析其客观认定要件。

1.征集人虚假陈述之故意或过失

参照证券市场关于虚假陈述的分类,本文认为公开征集投票权公告可能存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏三种虚假陈述{9}。征集人将不存在的事实记载入征集公告中,是一种虚假记载,是征集人主动、积极作为的一种虚假陈述行为,主观上表现为故意。在征集投票权的公告书中一旦发现有虚假记载,存在不符合事实的记载,即可反推认定征集人的主观故意。如果征集人在征集公告中做出使中小股东对授权委托行为发生错误判断,并因此产生重大影响的陈述,则应认定为误导性陈述。一般情况下误导性陈述的内容是真实的,但是由于陈述的方式容易让中小股东产生错误认识及判断,而将投票权委托给征集人,并因此导致自身的权益受到重大影响。这种误导性陈述即可能是征集人有意为之,又可能是征集人过失导致的。与误导性陈述的主观类似的是重大遗漏,征集人在征集公告中,未将应告知的事项告知或部分告知,该行为可能是征集人故意选择性的告知,也可能是过失,是在工作中一种消极不作为的态度导致的重大遗漏。

对于征集公告中存在的误导性陈述

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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