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【期刊名称】 《法学杂志》
论ICSID与WTO争端解决机制的冲突及选择
【副标题】 以国家和私人投资争议解决为视角
【英文标题】 On Conflicts And Choice Of Disputes Solving Systems Between ICSID And WTO
【作者】 梁开银【作者单位】 浙江师范大学
【分类】 国际投资法【中文关键词】 国际投资争议 ICSID DSU 管辖权冲突
【期刊年份】 2009年【期号】 8
【页码】 90
【摘要】

ICSID仲裁体制和DSU准诉讼机制是两种性质不同的争端解决方式,但由于国际投资被成功地纳入WTO协议调整,使得DSU可以适用于解决部分国际投资争议,ICSID体制与DSU机制因此而在国际投资争议解决领域形成了既互为补充又相互冲突的关系。承认二者差异,并在涉及国际投资关系的WTO协议中具体规定两种方式的选择和适用条款,确认私人DSU机制中的出诉权是解决机制冲突和指导当事人有效选择争端解决方式的有效途径。

【全文】法宝引证码CLI.A.1143309    
  WTO协议,由于贸易与投资日益融合的密切关系,已远远超乎国际贸易规则的原始意义,而逐渐演变为包括国际直接投资规则在内的有关贸易与投资的综合性多边条约。相应地,作为WTO基石的DSU机制也不可避免地适用于国际投资争议,与ICSID体制发生了联系和冲突。所以,比较研究二者的运行机理,寻求冲突的解决和协调是充分运用国际投资争端解决机制解决投资争议的内在要求。
  一、ICSID与WTO争端解决机制的联系与冲突
  为有效解决国家与私人投资者之间的投资争议,缓解发达国家与发展中国家关于这一领域的尖锐对立,1965年在世界银行主持下,通过了《解决国家和他国国民间投资争端公约》(亦称《华盛顿公约》)。根据该《公约》第1条的规定,正式成立了“解决投资争端国际中心”(简称“ICSID”),并设定了投资争端解决的仲裁或调解程序,为投资争端的解决提供了场所与方便。应该说,ICSID体制作为解决国家和外国私人投资争议的专门场所,比传统的外交保护、东道国救济和国际法院诉讼等方式解决国际投资争议具有明显的优越性,可以有效避免投资争议政治化、当事人不适格和东道国可能不公的诸多弊端。但是,其自身的国际仲裁性质和体制缺憾决定了它难以完全适应国际投资争议解决需要的命运。[1]具体表现在:(1)“中心”管辖权受到争端当事方主观因素的限制;(2)受理案件的范围有限;(3)审案效率低下;(4)裁决执行没有完善的体制保证。在成员方不执行或不完全执行的条件下,根据《公约》的规定,又容易回到外交保护等政治解决途径的老路上去。但从另一个角度看,正是ICSID体制和其他传统方式的不足,才进一步推动了发达市场经济国家竭力将国际投资问题纳入世界贸易体系进行调整的尝试。根据《WTO争端解决程序和规则谅解协议》(下文简称DSU)第1条,DSU适用于与贸易有关的投资措施,从而对国际投资争端解决法制产生了重要影响,成为国际社会投资争端解决的重要多边协议。
  ICSID与WTO争端解决机制可以同时适用于国际投资争议领域,那么二者的地位和关系如何呢?从条文分析,根据《与贸易有关的投资措施协议》附件1解释性清单第1款和第2款所指示的投资措施,主要包括《1994关贸总协定》第3条第4款和第11条第1款规定的国民待遇和数量限制禁止义务,具体是指“那些在国内法或行政命令下强制或可强制执行的措施,或为取得优势地位而必须服从的措施”。可见,DSU主要适用于关于依据“国内法或行政命令”而为的投资措施,其直接指向投资措施依据的“国内法或行政命令”之抽象行政行为,且争议的双方是WTO成员国。而根据《华盛顿公约》第25条第1款有关中心管辖的规定,ICSID适用于缔约国(或缔约国指派到中心的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端,该项争端经双方书面同意提交给中心。虽然关于何谓“法律争端”条约没有具体规定,但是可以肯定条约中“直接因投资而产生”的措词限定了“法律争端”的内容和范围,即这种投资的法律争议一般指向具体的个案或具体行政行为。考察ICSID仲裁实践,其受理案件也主要集中于投资契约或具体行政行为侵权所产生的纠纷,且都是投资者私人作为原告或申请者。所以,由于这两种争端解决机制启动的主体和原因不同,表面上看,二者一般并不产生冲突,反而在受案范围和功能方面自然形成互补关系,即若东道国政府的执法行为侵权或违约给投资者造成了具体经济损害,投资者总是将其提交ICSID体制仲裁或调解,而将可能损害投资者利益的立法行为或行政命令通过DSU机制协商或提交专家组或上诉机构解决(当然,争端双方必须是WTO的成员国)。
  但是,必须指出,由于国际投资主体、客体和内容的多样性和复杂性,外国投资者与东道国之间发生的投资争端,容易演变为东道国政府和该外国投资者母国政府之间的争端,[2]一部分投资争端可以同时适用ICSID体制和DSU机制,从而产生两种投资争端解决方式适用的冲突。具体情况包括:(1)某外国直接参与第三国私人投资者在东道国的投资活动。[3]在这种情况下,一旦发生争议,就会出现第三国私人投资者将争端提交ICSID解决,而某外国则将争端提交DSU机制解决的情形;[4](2)东道国依据国内法所为的具体行政行为引起投资争议的同时,作为具体行政行为依据的立法或行政命令也违反WTO协议义务。在这种情形下,如果投资者私人以东道国违反投资契约或侵权为由,将争端投交ICSID解决,而外国投资者母国或第三国(如果第三国直接参与私人在东道国共同投资)以东道国违反其所应承担的WTO项下的义务将争端提交DSB解决,请求撤销或变更该法令,同时也引起了DSU机制对该东道国的司法审查程序。
  可见,ICSD与DSU机制在解决国际投资争端,特别是投资者私人与东道国之间的投资争端过程中产生了一种既相互联系和补充、又相互矛盾和冲突的关系。这种关系为进一步研究和选择两种体制提出了新要求。
  二、ICSID与WTO争端解决机制具体比较不接我们电话 也不给拒接原因
  ICSID体制是根据《华盛顿公约》设立的,专门适用于东道国政府与外国投资者之间投资争端解决的仲裁和调解程序;而DSU机制是一种具有“准司法”性质的国际贸易争议解决的专门程序,只是由于投资与贸易相互影响的关系而间接适用于投资争端。二者在机构性质、适用范围和申请主体等各方面具有明显的差异,揭示和研究这些差异是化解冲突和实施选择的前提。二者差异及其原因分析如下:
  1.申请主体不同。ICSID体制可以受理的争端限于一缔约国政府(东道国)与另一缔约国国民(外国投资者)之间的有关投资争议。不过,有些具有东道国国籍的法人,事实上由外国投资者控制,如果争端双方同意,也可以视为另一缔约国国民。[5]与此相反,在DSU机制之下,诉讼当事方只能是WTO组织的成员国政府或作为WTO成员的单独关税区,任何私人包括自然人或法人都不可以直接成为WTO争端解决机制的当事人。
  2.行使管辖权的前提条件不同。ICSID体制行使管辖权受到争端当事方主观因素的限制。《华盛顿公约》第25条第1款规定:“‘中心’的管辖适用于缔约国(或缔约国指派到中心的该国任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争议,该项争议经双方书面同意提交给中心管辖。当双方表示同意后,任何一方不得单方面撤销其同意。”根据该条款,“中心”管辖除了符合主体和客观条件以外,还要满足主观要件——双方当事人的“同意”。缔约国批准公约仅仅表示该国愿意利用中心设施,并不意味着该国承担义务将所有的投资争议都提交中心管辖,也并不意味着“中心”因缔约国对公约的批准、认可或接受以及缔约国对争端管辖事项的“一般通知”而当然地具有管辖权。而WTO争端解决机制是GATT第22条和23条有关争端解决规则的继承和发展,其根本特点就在于解决机制设计的“司法化”,从而在一定程度上有效地解决和弥补了国际投资争议政治或外交以及仲裁解决的许多不足。WTO争端解决机制突破了传统国际法对国际性法院审判制度中“不得强迫当事国接受审判”的禁锢,赋予专家组一定的强制管辖权。“……这种从强权型‘外交’方式向规则型解决争端的‘法律’方式的转化,被认为是国际法发展的新阶段。”[6]管辖权不受争端当事方主观意志的支配,当事方的个别意志不能阻挡专家小组的设立和专家小组报告的通过,表现出DSB对案件管辖权的强制性,与ICSID体制对案件的管辖以双方当事人的具体“同意”为前提形成鲜明的对比。这种差异的产生正是反映了ICSID体制的仲裁性与DSU机制的司法性特征。
  3.受理案件的范围各有侧重。依据《公约》第25条第1款的规定,ICSID,只管辖缔约国与另一缔约国国民因投资直接引起的法律争议。何谓“法律争议”《公约》没有直接给出定义。为帮助当事人和“中心”在实践中确定何为法律争议,《:ICSID执行董事会报告》指出:“法律争议”是指在中心管辖范围内的权利冲突,纯粹的利益冲突不属法律争议。争议必须与法律权利或义务的存在或范围有关,或者与因违反义务而引起的赔偿的性质或范围有关。可见,“中心”一般不受理也没有受理过外国投资者对东道国法律本身的解释、效力及其适用提起的争议。“中心”管辖的范围只限于外国投资者的具体权利遭受东道国政府或东道国政府指派到“中心”的机构的具体行政行为侵害或违约的案件。而DSB机制的受案范围主要集中于缔约国政府的立法或抽象性行政行为。一般意义而言,WTO协议下的贸易和投资争端的主体往往是主权国家,大多数投资措施争端都直接或间接地涉及或针对缔约国的相关经贸政策和法规,而直接指向争端缔约方的立法或立法行为的本身。1982年,美国提起的“加拿大外国投资审查法案”是首起将投资措施纳入关贸

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