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【期刊名称】 《法学》
司法制度创新性的判断
【副标题】 以司法主业为切入【作者】 董玉庭
【作者单位】 黑龙江大学法学院【分类】 司法
【中文关键词】 司法体制改革;制度创新;司法功能;司法规律
【期刊年份】 2018年【期号】 9
【页码】 63
【摘要】 确定司法主业,准确归纳、梳理司法规律是司法制度创新的基本前提。对制度创新影响最为直接的是司法主业中的司法规律,其主要包括成文法背后的语言规律、司法事实的认定规律以及司法参与人的活动规律。目前我国的几项司法制度创新基本符合司法规律。但是,在现实中应当注意到,司法制度创新的真正难点在于非单一的制度设计之间潜在冲突的平衡。为此,应当坚持主要矛盾优先原则、实践优先原则、禁止忽略次要矛盾原则。
【全文】法宝引证码CLI.A.1246720    
  如果从制度创新的视角来审视司法体制改革,司法体制改革与社会其他改革一样,应该永远在路上。唯如此,司法才能跟上时代的步伐,并不断地走向更加公正、更加有效率的道路。判断司法改革的任务是否完成,其标准当然是改革后的体制、机制比改革前更好,这是不言而喻的。然而,如何判断某一司法制度更优于另外一个司法制度?本文拟以司法主业为切入点,从改革与司法规律契合性、创新制度之间的协调性等多个角度,对此进行分析。
  一、司法制度创新性的判断标准
  (一)司法功能的实现
  对于司法改革主题问题的分析,必须从厘清司法活动的主业开始,因为主业是司法活动的主要矛盾。人类社会从一开始就必须面对如何解决纠纷的问题,如果不能有效解决纠纷,人类的生存发展就不可想象。纠纷的解决方式是多种多样的,其中用司法方式解决纠纷是所有纠纷解决机制中最重要的一种,至少法治社会应如此选择。为了实现纠纷解决的目的或功能,司法活动有两项主业:其一,准确认定案件事实,这是适用法律定纷止争的基本前提。其二,正确理解法律。当争议事实查清之后,在抽象的法律条文中,找寻评价具体案件事实的标准(法律真意)就是司法的另一主业。如果评价标准找错了,就不仅仅是无法解决纠纷的问题,而且还会动摇法治的基础,因为评价标准找错了意味着没有依法办事。除了解决纠纷之外,现在社会的司法也会承担其他社会功能,例如权利保障功能或公权力的制约功能等等。本文认为这些功能对司法来讲是间接实现的功能,没有案件的正确办理就没有纠纷的正确解决,没有案件的正确办理,同样也不可能有权利的保障和对公权力的有效制约。因此,司法活动可能有无穷多的细微工作要做,但是司法活动内所有工作或直接或间接都可以归属于事实认定或法律解释的范畴之内。如果把“司法”这个大词从行为内容上做一个解析,可简单总结为一个公式:司法活动=事实认定+法律解释。总之,司法的社会功能决定了司法活动的主业范围,主业决定了司法改革的主攻方向,只有主业得到了改善,司法功能才能得到改善。
  司法主业中的事实认定和法律解释有两个基本的特点:
  其一,两种活动均有客观意义上的正确答案。从事实认定看,所有案件在案发时一定存在一个客观意义上的真实。无论司法认定的事实与客观真实是否完全一致,在逻辑层面都必须承认客观真实是事实认定的正确答案。从法律解释看,评价特定案件事实的成文法文字在逻辑上一定有一个法律真意,这个法律真意就是解释法律中的正确答案。
  其二,两种活动的司法结论均无法与正确答案直接印证。“精确的法律认识,法律的可计算性,根本不曾有而且将来也不会有,它永远只是一种乌托邦”,[1]在现实意义上,无论是对事实认定抑或对法律解释,均没有自然科学手段来印证司法结论与正确答案是否一致。打一个形象的比喻,事实认定和法律解释在逻辑上的正确答案就像被关进了“黑匣子”。只要“黑匣子”打不开,里面的正确答案就只能是数学上的极限,司法结论只能无限地靠近而不能达到这个极限。
  这两个基本特点不仅是对司法主业运行规律的认识,也是改善司法主业的逻辑起点。有一个极限意义上的正确答案使司法主业既有别于单纯的价值判断活动,又有别于单纯的自然科学活动。与此相对应,司法主业的改善既不等同于单纯价值观的优化,也不等同于实验室方法的改进。在司法主业中,现实情况永远是:既有一个正确的答案,又不能直接看到这个正确答案。虽然不能看到这个正确答案,但又必须把内心确信的司法结论当成正确答案,进而定纷止争。因此,针对司法主业的改革,必须围绕着这两个基本特点:
  其一,所有的改变必须有利于司法结论更加逼近客观的正确答案。正确答案既然是司法主业追求的极限,那就意味着越靠近极限就越好。因此,凡是违背有利于逼近正确答案的改变都是不成功的。
  其二,所有的改变必须要有利于形成内心的确信。当司法结论符合特定的法律要求时,在认识论上就必须把司法结论与正确答案做出等价性的判断。司法结论可以无限地逼近客观的正确答案,但是司法结论并不是这个极限本身。在司法结论未被纠正之前,并非极限的司法结论必须被推定为正确答案。否则司法解决纠纷的功能就无法实现,司法也会沦为不可知的领域。在这一过程中,内心确信架起了认识论上的司法结论与正确答案这个极限之间的桥梁。
  对于司法人员来讲,内心确信司法结论等价于正确答案是不证自明的道理。对于同样的司法结论,诉讼参与人和社会大众越是内心确信司法决定正确(司法公信力越高),就越有利于司法功能及纠纷解决的实现。相反,诉讼参与人和社会大众越是不确信司法结论正确,即使客观上司法结论达到了正确答案的极限,司法功能也会事倍功半。“司法的本质就是一种满足人民正义感的仪式,专业的正确性反而不是最重要的。因此一旦失掉信赖,司法也就失掉了存在的基本价值。”[2]所以,司法主业中影响内心确信的改变必须慎重。如果改变不能有利于内心确信的形成,一般就不要改变,即使这种改变客观上有利于司法结论逼近正确答案,那也要经过利弊权衡,为小利而损失司法公信力得不偿失。
  当然,凡是更加有利于逼近正确答案的司法创新,一般就会更加有利于提高司法公信力。
  (二)司法规律的契合
  在人类社会的发展进程中,社会规则、制度、机制的设计或制定必须符合社会发展规律,否则就会阻碍社会的正常发展。司法作为社会活动的组成部分,当然也有其产生发展运行的规律,与司法有关的制度设计也应该符合司法规律。党的十八届三中、四中全会都强调司法改革要坚持问题导向,要遵循司法权运行规律。习总书记也强调完善司法制度,深化司法体制改革,要遵循司法活动的客观规律。司法权的运行规律和司法活动的客观规律两者均属于司法规律的表达方式。
  当下法学界对司法规律的具体内容,远没有形成统一的认识。张文显教授认为司法权独立行使是最根本最普遍的司法规律。[3]陈光中教授认为司法规律包括四点内容:司法规律里司法追求的核心价值是公正;司法特点是要严格适用法律;司法的特点是它的运行具有亲历性和判断性;司法要有终局性和权威性。[4]江国华教授认为司法规律应包括六个方面的内容:司法法治、中立、谦抑、公开、衡平、终局。[5]胡铭教授认为司法规律包括司法的参与性、公开性、平等性、文明性。[6]胡云腾教授认为审判规律包括:审判的直接性、不受干扰性、民主性、责任制、诚实性、和解性、庭审的决定性、法官的有限性、法官待遇的优厚性、司法的公开性。[7]陈国芳教授认为司法基本规律包括:司法公正、司法真实、司法公开、司法民主。[8]学界就司法规律未能形成共识的原因主要有四点:
  其一,规律的层面和范围没有明确。宏观事物有宏观层面的规律,微观事物有微观层面的规律,两者的内容当然存在重大的不同。司法概念存在不同的意义,如果狭义理解司法,可仅把裁判理解成司法,但如果广义的理解司法(以刑事司法为例),则犯罪侦查、刑罚执行等等均属于司法活动的范围。如果在讨论司法规律之前不明确要找什么范围的活动规律,显然存在内容不一致的可能性。
  其二,发现规律的路径没有明确。规律是客观的,但是发现规律的活动是主观的,是人在找寻规律、总结规律。广义司法规律的范围又十分的复杂,如果不明确到底要通过什么路径寻找规律,即使最后找到的确属司法规律,也可能因为每个人的关注点不同,而使众多司法规律之间没有交集。结果就是,有的人发现的司法规律仅属于律师活动的规律,因为他关注律师功能,有的人发现的司法规律仅属于法官活动的规律,因为他关注审判工作。
  其三,“是”与“应该是”的区别并没有被明确。规律是客观的,其不以人的意志为转移,所以规律属于“是”描述的范畴。不仅自然规律(例如万有引力定律)揭示的是“是什么的问题”,而且社会规律(例如生产力决定生产关系)揭示的也是“是什么的问题”。“应该是”的领域与应然相对应,描述的是价值判断或理想追求而非客观的规律。凡是属于内含价值判断的规则、原则、制度等均不是规律。例如,司法公正并非司法的规律。因为,规律是不以人的意志为转移的,而司法公正恰恰是以人的意志为转移的,只要按司法规律办事,司法公正就一定能够实现。再如,司法中立不是司法规律。因为,司法中立并非司法天生的属性,而是一种制度选择,是尊重司法规律后的制度安排。把司法公正和司法中立等同于司法规律是把应然当成了实然。
  最后,现象与规律的区别未加以明确。规律来自于现象,是对现象的提炼和总结。但是,“规律是事物发展过程中的本质联系,而非现象联系”。[9]现象的背后是本质,不能把司法活动中一些现象层面的特点等同于本质层面的司法规律。总之,法律规则本身或法律规则作用下的有一定特点的社会现象都不是本质层面上的规律。如果不明确区分现象与规律,就会把亲历性、终局性、权威性等等都归类于司法规律的范畴。司法应该有亲历性、终局性、权威性,这首先是指一种规范要求,体现为一系列司法规则,规则层面上的亲历性、终局性、权威性显然不是规律。如果这三种特性是指当下司法事实层面上的存在,那么也是一种现象层面上的判断,其背后的规律还要到更深的层面去挖掘。
  如果在探讨司法规律的具体内容之前未能明确上述四个方面并达成共识,那么结果很可能就是参与讨论者把自己认为司法活动中最重要的要素当成司法规律。但是这些要素是否为司法规律并非由其重要性决定。无论什么层次(宏观和微观)的司法规律,首先必须是客观事实,其次必须存在于现象的背后。从服务于司法制度创新的视角看,对司法规律的总结梳理应该从司法主业开始,因为司法主业对应的是司法改革的核心领域。司法主业包括事实认定和法律解释,事实认定和法律解释的运行从宏观上可被归纳为三大要素:其一,法律的规则要素。没有法律规则当然不会有司法的裁判,对于当下中国的法律规则而言,规则要素主要是指成文法。其二,事实要素。司法裁判的前提是事实认定,事实是司法裁判的基础,司法事实主要是指法庭认定的案件事实。其三,人的要素。所有司法活动均需人来参与,司法就是为了人并依赖人的活动,司法的参与人主要包括法官、检察官、警察、律师、当事人、证人、鉴定人等等。探寻司法主业领域的规律当然要从这三大要素入手:
  第一,成文法背后的规律是语言的规律。其主要有三点:其一,成文法的语言表达和法律的真意并不完全等同,法律真意不仅存在于语言中,也存在于法律的原则、精神及体系之中。其二,法律语言的确定性是相对的、短暂的,而抽象性却是永恒的、绝对的。所以从严格意义上讲,未经解释的法律是无法进行司法操作的。其三,解释法律的过程不仅能把属于法律规则要素的意思展示出来,也能把解释主体的主观意思以规则的名义展示出来。“法律家的思维方式以三段论推理为基础,力图通过缜密的思维,把规范和事实、特殊与普通、过去与未来织补的天衣无缝。它要求对决定进行诸如判决理由那样的正当化处理,以保证言之有理,持之有据,富于说服力。”[10]
  第二,司法事实的规律是用证据证明事实活动的规律。主要有三点:其一,司法认定的事实是用证据堆积起来的,司法事实是区别于本体论客观真实的一种法律意义上的认识论真实。其二,司法认定事实是主客观相统一的过程,从证据到事实是认定主体的主观判断,但是其判断的依据是客观的经验法则。其三,认识论意义上的法律真实和与本体论的客观真实之间在逻辑上存在不一致的可能性。
  第三,司法参与人的活动规律与司法场域的功能和目的直接相关。司法参与人的活动规律主要有三点:其一,追求司法角色利益最大化。司法的功能和目的决定了司法是个类似于舞台的活动场域,每一个司法参与人都在这个舞台上扮演一个角色,无论扮演法官、律师、检察官、原告、被告的自然人状态如何,是聪明或者愚蠢,是激进或是保守,追求角色利益最大化都将是其不可避免的行为倾向。其二,缺少监督制约的司法权更容易被滥用。自由裁量是司法权的重要特质,在自由裁量领域,司法权比其他公权更容易被滥用。因为“司法权被滥用往往体现在‘显失公平’,这种行为形式合法”[11]导致确认司法自由裁量权被滥用比确认其他公权力被滥用更加艰难。另外“司法人员相对专业化程度较高,对司法人员的监督成本较高,而司法权是平衡社会利益的重要参与方,面对利益的分配,缺少监督的司法人员容易面临更大的权力滥用可能性。”[12]其三,司法参与人之间存在着强竞争关系。司法场域是一个特殊的舞台,在这个舞台中将产生司法产品。司法产品的产出不是司法程序走完的自然结果,而是参与人之间竞争后的结果。司法事实在竞争中产生,法律真意在竞争中产生,司法的公正也在竞争中产生。无论是事实认定或是法律解释,其结果都与参与人竞争实力密切相关。
  规律是客观的,但是对哪些规律进行关注、总结、梳理却具有一定的主观性,是选择的结果。本文也难以避免选择视角的局限,很可能遗漏了更加重要的司法规律。另外,除了宏观司法规律之外,还有更多的微观领域的司法规律需要发现和总结,微观领域的司法规律同样是司法制度创新不可忽略的制约因素。尽管本文对司法规律的梳理是不周延的,但是司法主业中九个宏观司法规律与司法制度创新之间关系的分析,仍然具有以点带面的方法论意义。
  二、当前司法制度改革创新性的考察
  党的十八届四中全会以后,从宏观角度分类主要有四项司法体制改革的任务。这四项改革任务已经取得了巨大的成就,现正处在从宏观到微观、从体系到细节的全面深化的过程中。四项重点司法体制改革的任务包括:1.完善司法人员分类管理;2.完善司法责任制;3.完善司法人员职业保障;4.推动省级以下地方法院、检察院人财物统一管理。司法制度创新必须要符合司法规律,这是司法体制改革的总要求和总原则。如果这个原则得到了贯彻,那么逻辑上这四项改革后的司法制度就一定比改革之前的司法制度更加符合司法规律。为了确保更符合司法规律的这个要求从逻辑变成现实,有必要从司法规律的维度逐一考量改革任务。
  (一)司法人员分类管理更符合司法规律
  “法官职业化是现代司法制度的构造性因素,以法官职业化为指向的法院人事制度改革是我国司法改革的前置性因素。”[13]司法人员分类管理的核心是法官、检察官的员额制改革。这种改革的目的是提高司法从业人员的专业水平,最后达成让最懂法的人来从事司法工作这个制度目标。[14]让最懂法的人来从事司法工作的改革首先高度符合司法主业中成文法解释活动的规律。前文概括的解释法律的三个规律可以总结为三句话:第一句话是,法律的真意藏在法律精神、原则、体系中。第二句话是,解释法律过程中无法排除解释者的主观意识。第三句话是,解释法律是司法人员最经常的工作。这三个解释法律的规律共同支持一个制度选择,即让最懂法的人从事司法工作。
  成文法由文字组成绝不意味着认字的人就能解释好法律,司法人员要有能力发现隐藏于文字背后的法律真意。丰富的司法实践经验和高水平的法学理论素养是司法人员跨越法条文字表述和法律真意之间的“卡夫丁峡谷”[15]的必备能力要素。缺乏这种能力的人只能看到法律条文的文字表述,看不到文字背后的法律内容。一个没有能力看到文字背后法理的人,自然无能力感受解释模糊文字时的客观约束,而缺少客观约束的法律解释很可能已经不再是对法律的解释,而是以解释之名行主观任性之实。“没有专业知识和不经过专业培训就可以从事法律职业,就不能保证法律的严谨性,法律的权威就无从体现”,[16]以法律专业化为考量的员额制改革不仅完全符合解释法律时的规律,而且是尊重司法规律的必然要求,只有如此司法的功能才能真正的发挥,司法的使命才能达成。
  除此之外,以法律专业化为考量的员额制改革还与司法角色之间的竞争规律相符合。每一个司法角色都会把自己的利益最大化,而且不同司法角色之间存在竞争关系。司法产品往往是这些竞争的产物,司法产品质量的高低,也往往与这种竞争的合理性相关。司法竞争不同于一般的竞争(比如体育比赛),其他竞争无论谁赢都是公正的,而司法是具有客观对错的活动,司法竞争的最终结果应该是正确意见赢(法律解释要找到真意,事实认定要符合客观真相),否则就会导致司法不公。司法角色之间存在竞争关系是客观的规律,竞争越激烈就越有机会找到正确答案。司法者是确保竞争有序合理的守护者,[17]如果司法者的专业素养不足,当然就无法主导司法活动的过程,竞争就有可能陷入无序,这种情形就像“外行无法领导内行”一样。司法者代表国家参与竞争的能力与其专业素养成正比例关系,司法者代表国家守护司法秩序的能力与其专业素质也成正比例关系。试想如果司法者专业素质很差,甚至远不如其他司法参与者,那么找到司法正确答案的重任还敢依赖这样的司法者?一旦司法者因专业素养差而失去对司法竞争秩序的主导,那么错误的司法答案就可能在竞争中赢,司法公正就可能沦丧。因此,司法角色的竞争规律也呼吁以提高专业素养为目标的员额制改革。
  (二)司法责任制改革更符合司法规律的根据
  司法责任制改革涉及的内容很复杂,但其最核心的任务就是落实两句话:第一句话就是“谁办案谁决定”,第二句话就是“谁决定谁负责”(法官有时候用“谁审理谁裁判,谁裁判谁负责”概述此项任务)。考量司法责任制与司法规律之间的关系其实就是考量这两句话与司法规律之间的关系。
  1.“谁办案谁决定”中蕴含的司法规律。事实认定是司法主业之一,司法认定的事实是一种认识论的真实,是用证据证明的事实。事实认定者从证据到事实的主观推理过程依靠的是经验法则。案件事实发生时一定会留下各种各样的或直接或间接的信息,这些信息经过法定的程序收集和整理就可以转换为证明案件事实的证据,这些证据被经验法则处理后就可以认定某种案件事实存在。从表象上看经验法则处理的对象是证据,但实际上经验法则处理的是证据中包含的信息,换句话说,信息是证据中的证据。在根据经验法则进行推理的过程中,信息越丰富越有利于证明,越有利于事实的认定。因此,为了让事实认定更加准确,就必须尽可能使同一证据内涵信息最大化,这是基于证据证明规律的必然要求。至于如何最大化,无非有两个路径:(1)司法者尽可能靠近案件事实源头获取和使用证据。(2)司法者尽可能直接获取和使用证据。这两种路径共同指向和支持司法责任制改革中的“谁办案谁决定”。因为相对于其他的司法层级和司法环节来讲办案人最靠近办案源头,获取证据最直接。那就意味着办案人通过证据获取的信息量最大,最有机会使司法认定的事实还原客观真相。因此司法主业中从信息到证据再到案件事实的发展规律,呼唤“谁办案谁决定”的制度设计。
  2.“谁办案谁负责”蕴含的司法规律。根据司法活动中事实认定的规律,为了让事实认定更加精准,“谁办案谁决定”就成为一种必然的制度选择。

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