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【期刊名称】 《法学》
违禁作品著作权问题辨析
【副标题】 兼评我国《著作权法》第4条的修改【作者】 丛立先
【作者单位】 北京外国语大学【分类】 著作权法
【中文关键词】 著作权;违禁作品;出版;传播【期刊年份】 2011年
【期号】 2【页码】 92
【摘要】

违禁作品享有一定的著作权,但其著作权的行使应受到严格限制。从本质上说,“不受著作权法保护”就是“不享有著作权”,所以我国《著作权法》中的“依法禁止出版、传播的作品,不受著作权法保护”的规定是不合理的。但由于违禁作品著作权行使中的核心行为即违禁作品的出版和传播行为更多地牵涉到公共秩序治理,其属于出版法的规制范围,因此对于违禁作品的传播行为宜由出版法加以调整,而对于违禁作品著作权的享有、行使及其限制则应由法院在司法实践中根据具体情况作出判断,在著作权法立法中并无必要对其加以规定。

【全文】法宝引证码CLI.A.1153757    
  一、问题的提出
  全国人大于2010年2月26日审议通过的我国《著作权法》修正案对该法作出了两处修改。[1]应该说,本次修法的主要目的即是对该法第4条的规定内容进行调整,以使其符合2009年WTO相关生效裁决的强制要求。WTO的该项裁决源自2007年4月开始的中美之间的一场知识产权争议。当时,美国政府根据《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)第1条和第4条以及《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)第64条的规定,就中国影响知识产权保护和执行的措施问题向中国政府提出磋商请求。[2]中美双方为此进行了磋商,但是争端未能得到解决。2009年初,WTO专家组报告对争议作出了裁决,争端解决机构会议审议并通过了专家组报告。专家组报告认为,中国著作权法中的部分内容违反了《与贸易有关的知识产权协定》,故支持了美方的主张。专家组认为,中国著作权法未将“审阅后不得出版”或“正在审阅过程中的作品”作为保护对象,其违反了《伯尔尼公约》以及《与贸易有关的知识产权协定》的规定。[3]具体说来,即2010年修订前的我国《著作权法》第4条[4]第1款的规定违反了《伯尔尼公约》第5条第1款[5]和第5条第2款[6]以及《与贸易有关的知识产权协定》第9.1条[7]的规定。专家组的裁决使得我国《著作权法》原第4条第1款关于违禁作品的规定内容再次成为争议焦点。实际上,该条内容从立法之初即在国内面临争议,孰料其却在十几年后更成为一项“国际争议”,并被提交到WTO争端解决机构进行裁决,其折射出我国在相关立法和理论研究方面存在的问题。[8]
  有人认为,美国政府的上述指控是出于对中国著作权法的误读,更不符合中国司法实践的实际,其混淆了版权审查与市场准入的问题。对进口文化产品进行审查是中国的主权权利,但这并不意味着中国政府对于待审查的作品不给予保护,中国法律对于著作权的保护并没有因为审查的过程而停顿。著作权是依法自动产生的,并不因作品是否通过审查而改变。中国法院对符合《伯尔尼公约》的版权作品都给予保护,而中国司法实践中给予未通过中国有关部门审查的作品保护的案例也有不少。例如,美国有很多电影电视作品通过互联网络广泛传播,这些作品虽没有通过相关审查,但参与非法传播的侵权人中有很多都受到了法律的制裁。因此,美国政府曲解了2010年修订前我国《著作权法》第4条的规定,该条规定中所称的“依法禁止出版、传播的作品”实际上指的是“违禁作品”,并非是指“在审查过程中而未合法进入中国市场的作品”。[9]那么,究竟是WTO专家组和美国政府误解了我国的相关法律规定,还是我国相关法律规定确实不尽合理?为此,不但需厘清什么是“依法禁止出版、传播的作品”与“违禁作品”,还要剖析“不受著作权法保护”和“不享有著作权”的本质,同时亦要辨明出版法与著作权法之间的关系,这样才能找到最终的解决方案。
  二、“依法禁止出版、传播的作品”与“违禁作品”的含义
  “依法禁止出版、传播的作品”的含义是否等同于“违禁作品”?笔者认为,狭义上的“依法禁止出版、传播的作品”或“违禁作品”更倾向于强调最后的结果:是指经过审查以后其内容违反有关禁止性规定的作品,因而是经过有权机关审查后予以定性的作品。而广义上的“依法禁止出版、传播的作品”或“违禁作品”则是指可能被禁止出版、传播的作品(即是否违禁不确定)或者指经审查禁止出版、传播的作品(即已确定违禁),其包括以下三种情况:(1)未经审查的但可能违禁的作品;(2)审查过程中的可能违禁的作品;(3)经审查禁止出版、传播的作品。另外,与“依法禁止出版、传播的作品”和“违禁作品”有关联的概念还有非法作品、低俗作品、反动淫秽作品等。
  “依法禁止出版、传播的作品”和“违禁作品”的含义的区别在于:首先,二者在性质上有所不同。前者更多地体现为公法上的概念,强调出版法或传播法所禁止的作品类别,后者则较多地体现为广泛意义上的非法作品,既可作为公法上的概念使用,也可作为私法概念使用,其强调的是作品的内容违反了法律的禁止性规定。其次,二者在形式上有所不同。“依法禁止出版、传播的作品”是一个相对比较确定的概念,即依法审查而禁止出版、传播的作品,作品的违法理由和被禁止形态相对确定;“违禁作品”的概念则相对比较空泛,其违反了什么禁止性规定并不一定确定,作品的违法理由和被禁止形态也不一定很确定。再次,法律依据有所不同。“依法禁止出版、传播的作品”是指依据明确的法律规定而被禁止出版、传播的作品,通常其法律依据为出版、传播方面的法规;“违禁作品”的法律依据则相对来说比较宽泛,可能是依照法规,也可能是依据某些政策性规定,其法律依据并不能很确定地指向某一类法律法规。但无论怎样都必须承认的是,“依法禁止出版、传播的作品”与“违禁作品”之间的界限并不是很明显,只要不是强调特殊目的,二者可作为相同含义使用,本文即采二者为相同含义之表述,并为了表述方便,可能根据侧重含义的不同分别称为“依法禁止出版、传播的作品”或“违禁作品”。
  有些违禁作品特别是情色作品,因其内容违反法律而应被禁止出版、传播,以保护儿童等特殊群体的良好生活环境。[10]《伯尔尼公约》第2条授予各国的国内法排除特定作品受保护的自由;第17条赋予了各国政府根据需要,通过立法或行政法规、规章等许可、控制或禁止作品流通、表演或展览的行政管理权利,即对违禁作品的权利行使予以控制。[11]那么,什么作品是违禁作品或依法禁止出版、传播的作品呢?在我国,可以找到很多关于违禁作品或依法禁止出版、传播的作品的直接法律规定。最早出现的规定是1955年11月8日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于处理违法图书杂志的决定》,其规定包含有六种特定内容的作品属于依法禁止出版、传播的作品,也就是著作权法不予保护的作品。[12]另外,我国《出版管理条例》、《广播电视管理条例》、《音像制品管理条例》、《电影管理条例》、《电信管理条例》等一些法规、部门规章以及规范性文件都对依法禁止出版、传播的作品或违禁作品作了规定。由于目前我国没有“出版法”,《出版管理条例》作为行政法规在其中具有最高的效力层级,且其调整对象为一切出版活动,包括传播活动,其适用范围也最为广泛;此外,《出版管理条例》在制定和颁行时间上比较近并经过了修订,具有很好的适用性,由此,《出版管理条例》第26条[13]和第27条[14]的规定就成为关于违禁作品的最权威规定。
  理解了违禁作品的上述含义和具体形式,便很容易得出这样的结论,即违禁作品都是或多或少会影响到国家政治稳定和社会公共治理秩序的作品,其核心在于作品的思想和内容,本质是指向作品的内容而不在于作品的表现形式。不能给市场做人工呼吸
  三、“不受著作权法保护”与“不享有著作权”之辨
  一直以来,学者对我国《著作权法》第4条的内容就存在争议。从各国的立法情况来看,大多数是在其他部门法中解决此类问题的。由于我国没有制定“出版法”和“新闻法”,故只能从有关宪法规定和法律原则对其进行解释。但我国《著作权法》对此问题作出规定,既符合我国社会主义国情,又符合国际惯例。[15]在《著作权法》的立法过程中,该第4条内容曾在立法机关内部和理论界引起了极大的争论。一种观点认为,法律禁止传播反动、淫秽作品,但该作品作者的署名权、修改权和保护作品完整权仍是存在的,不容随意侵犯;另一种观点认为,权利是法律赋予的,反动的东西不享有权利,法律禁止传播的作品不享有著作权,不受法律保护。两种观点分歧的关键在于著作权法是不是应为一切作品提供法律保护,而1990年通过的《著作权法》加入了该第4条内容,2001年修订著作权法时,这条未做改动。[16]因此,从立法史分析,原《著作权法》第4条规定是上述两种观点相互妥协的结果,这也导致条文的表述存在矛盾之处。有学者解释该条时称:“这种情况下有著作权,但不受著作权保护。”[17]在前述中美知识产权争端案件中,中方也采用了这样的解释,认为“著作权保护”与“著作权”是有区别的,我国《著作权法》第4条第1款拒绝“著作权保护”是指执法意义上的,并不涉及“著作权”。那么,“著作权保护”与“著作权”的区分以及二者在字面上的差异是否有实质区别?被拒绝了“著作权保护”的“著作权”是否还存在?WTO专家组报告对这一问题的观点是否定性的:“在被拒绝著作权保护之后的著作权,似乎只是一种幽灵权利,其存在是无法显现出来的。”[18]
  支持原《著作权法》第4条第1款规定内容的人,对于如何理解“不受本法保护”主要有两种不同的观点,第一种观点认为违禁作品享有著作权,但是其著作权不受保护。因为创作与传播有上述内容的作品,显然有害于社会主义精神文明和物质文明建设,违反我国宪法和法律,损害全国人民的共同利益,应当依法追究创作者与传播者的责任,根本谈不上保护其著作权及与著作权有关的权益。[19]第二种观点则否认违禁作品享有著作权,认为违禁作品因为违反了宪法和法律的禁止性规定,根本不享有著作权。[20]持此观点的人认为,著作权和其他民事权利一样,是一种法定权利,著作权的自动产生并不等于著作权是一种自然权利,不受法律的调控。对社会危害较大的言论为法律所禁止,是任何国家都会行使的国家主权。从法理上讲,对于依法禁止出版、传播的作品,不仅不能给予其以著作权法上的保护,而且如果出版和传播了这类作品,还要视其情节轻重依法追究行为人的行政责任甚至是刑事责任。如果一方面认为依法禁止出版、传播的作品享有著作权,而另一方面该类作品不受著作权法保护,岂不矛盾?[21]其中,持上述第一种观点的人占大多数。其实,这两种观点在理论上都是站不住脚的。其中第一种观点实际上存在悖论,因为就权利的享有来说,没有不受保护的权利,只要是权利就应该受到法律保护,所以该观点并不能自圆其说。而第二种观点也无须过多反驳,因为从根本上否定违禁作品享有著作权,实际上是没有理解著作权法所保护客体(作品)的含义。著作权法保护的客体(作品)是一种形式,除了对作品内容有创新性要求之外,并不要求具备其他条件,对于是否违法无须考察也无法考察。至于其所强调的作品内容违法,则是没有分清出版权与著作权的区别,混淆了公法和私法的调整范围。当然,由于第二种观点具有理论上的先天不足,已经极少有人支持这一观点了。
  在一部作品因其内容根本违法而被禁止出版、传播的情况下,包括作者本人在内的任何人都不得以任何方式公开利用作品。[22]由此,对于违禁作品权利人享有的权利予以一定限制是必要的,但也不可能完全不准行使(比如公开利用作品权利以外的少部分权利)。如果将违禁作品的权利解释为“享有著作权,但行使受到限制”,看起来合乎逻辑,但仔细分析后其却不合逻辑。如果违禁作品权利人享有著作权,则其著作权的行使又应受到哪些限制呢?即使全部财产权利都被剥夺(按照权利受到限制的说法,应不可能授予其任何一项财产权利),而只保留如署名权、保护作品完整权、修改权等极少的人身权利,那么权利人也还是享有著作权,虽然只是享有少许的人身权利,享有的这部分权利也应受到保护。但这又与原《著作权法》第4条有关“不受本法保护”的规定产生矛盾了,更何况违禁作品的哪些权利应受限制和哪些权利不应受限制本就没有定论。
  实践中,原《著作权法》第4条规定亦遭遇到现实的困境。虽然人们能够理解“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护”这一规定的历史背景,但实践中不仅未能限制传播“依法禁止出版、传播的作品”,反而使权利人的利益受损。例如,出于历史原因,有些优秀影片当时未被审查通过,而由于其盗版音像制品泛滥,盗版者却赚得盆满钵满。虽然若干年之后这些影片通过了审查,但本该有较高票房收入的影片却因之前的盗版行为泛滥而收益甚微。因此,我国《著作权法》第2条有关“中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权”的规定显然与上述第4条规定存在矛盾。[23]对于什么是违禁作品,其既是一个对于作品内容的理解和判断问题,又是一个具有特定历史意义的问题。以数字技术、通讯技术为代表的人类科学技术将彻底改变作品的创作、使用和传播的传统模式,虽然目前修改传统的作品分类方式还为时过早,但不排除将来可能的彻底改革。[24]而且对于什么是好作品和什么是坏作品,什么是合法作品和什么是违禁作品,其评判标准本来就很不一致。由于各国对于违禁作品的判定标准差异很大,在一国可能受到法律禁止而依法禁止出版、传播的作品,在另一国则可能是合法的作品;即便是同一个国家内某一时期的违禁作品,在过了一定时期以后也有可能成为合法的作品,所以说,无论是从纵向的不同历史时期来看,还是从横向的国别界限来看,对于依法禁止出版、传播的作品的界定都

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