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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
损害股东优先购买权合同的效力认定
【作者】 谷昔伟【作者单位】 江苏省南通市中级人民法院
【分类】 合同法【期刊年份】 2016年
【期号】 25【页码】 60
【全文】法宝引证码CLI.A.1217976    
  
  我国公司法第七十一条第二款、第三款规定了向股东以外的第三人转让股权时,应当经过其他股东过半数同意,并将转让事项通知其他股东,其他股东在同等条件下享有优先购买权。由于该条款的不明确性,在司法实践中存在诸多争议。例如,股东未通知其他股东,与第三人签订股权转让合同时,该合同效力如何认定?第三人与转让人恶意串通,剥夺其他股东的优先购买权时,合同是否绝对无效?优先购买权是否具备对抗已经变更登记的善意第三人的效力?2016年4月12日,最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)。其中,第27条规定了损害优先购买权时合同的效力认定及其他股东的救济途径。本文结合我国合同法及相关司法解释的规定对该条款进行探讨,提出个人浅见。
  一、股东优先购买权的性质认定
  当前,对于股东优先购买权的性质具有不同认识,其中,较具代表性的观点有强制缔约请求权说、形成权说(该说又分为绝对形成权说和附条件的形成权说)、期待权说。在众多学说中,赞同附条件形成权说较为普遍。笔者认为,从优先购买权的特征以及司法实务中的可操作性分析,股东优先购买权应当认定为附条件形成权。
  (一)法定优先购买权—转让人、其他股东和第三人利益平衡的制度选择
  股权为股东权,其本质在于股东资格和身份所附属的财产和管理权益,包括共益权和自益权。股权为特殊的社员权,既含有财产性权利,也含有非财产性权利。[1]股权是一种兼具人身权与财产权性质的特殊权利形态,是投资者基于股东身份而获得的针对公司有形和无形财产的概括性权利,因此,股权转让在属性上至少应包括财产权利的转移和股东身份的让渡这一双重意义。股权的转让与其说是纯粹权利的转让,还不如说是身份的概括继受。[2]
  既然股权转让为股东身份的让渡,股东应当可以自由处分,但有限责任公司兼具人合性和资合性双重特质,如允许股东自由处分其股东权,必然会破坏有限责任公司的人合性。所以,法律有必要对股东行使该权利进行一定的限制,赋予其他股东同意权和优先购买权,在转让股东、其他股东以及第三人之间进行利益衡量,既维持股权转让的自由,也兼顾公司的人合性。同时,为了不损害转让股东的权益,其他股东行使优先购买权以同等条件为前提。我国公司法第七十一条规定股东法定优先购买权的同时,也规定了股东可以在章程中对优先购买权进行约定,对行使优先购买权作出其他的安排。
  (二)期待权说与附强制缔约请求权说的缺陷
  1.期待权说。该观点认为,既然股权转让是对于股权的概括继受,股权并非物权或债权,股东优先购买权就不是以物权、债权为基础的请求权,而是以社员权为基础的期待权。[3]该说最大的问题在于,任何合同的当事人都享有期待权,期待权于财产权上皆会发生。期待权不同于形成权在于两点:一是形成权可以依权利人一方的意思表示发生权利义务的变更,而期待权则不可;二是形成权行使后消灭,但期待权完成必要条件后变成完全权利。对于股东优先购买权而言,期待权虽然是其本身固有的属性,但据此认定股东优先购买权是期待权而不是形成权,与优先购买权可以单方意思表示行使的性质不符。
  2.附强制缔约请求权说。该观点认为,对于权利人的购买请求,义务人负有强制缔约的义务,如果义务人拒绝承诺,权利人可以请求法院强制义务人承诺,取得买受人地位。该说扩大了强制缔约的适用范围,强制缔约突破了合同自由原则,一般仅适用于涉及公共利益的合同签订,如供电、供水合同。同时,一旦转让人将股权转让给第三人并完成变更登记,第三人实际取得股权,此时,优先权人无法基于强制缔约请求权取得对抗第三人的效力,仅能向转让人主张损害赔偿。该说显然难以发挥股东法定优先购买权的功能。该说显然难以发挥股东法定优先购买权的功能。
  3.期待权、附强制缔约请求权具备形成权之属性。期待权在我国法律体系中并没有独立的法律地位,期待权与形成权均属取得权利发展过程中之中间形态,其性质极为相近。更有学者主张期待权类属形成权。[4]换言之,期待权虽然与形成权不同,但其性质与功能与形成权区别不大,将股东优先购买权定性为更为抽象意义上的期待权,并不利于优先购买权的实现。既然期待权不能当然独立于形成权,就没有必要在形成权基本形成通说的背景下另辟蹊径。而附强制缔约请求权系为了弥补单纯请求权说的不足,赋予权利人请求强制缔约的权利,但有强制缔约功能的请求权,其最终目的也是为了取得形成权的实效。质言之,期待权和附强制缔约请求权具备形成权之本质属性。既然如此,直接将股东优先购买权定性为形成权,在理论和实践中都更为妥适。
  (三)附条件形成权—更为合理的选择感觉黑人都特别团结
  相对而言,将股东优先购买权界定为附条件形成权更具有合理性和可操作性。
  首先,优先购买权实质为先买权。无论是德国学者拉伦茨、梅迪库斯,还是我国台湾学者王泽鉴,均明确该权利为形成权。优先承买权,无论其为法定或约定,论其实质,系属形成权,即优先承买权人得依一方之意思,形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约,无须义务人之承诺。[5]旨在通过单方行为建立一种对他人法律关系的形成权,有择定权,特别是先买权和买回权。[6]在我国,形成权说是为多数学者和司法实务中的选择。[7]形成权系独立于债权和物权请求权的权利,无论第三人是否实际取得股权,均可以同等条件向转让人行使优先购买权,转让人不得拒绝。享有形成权,意味着法律赋予主体一种单方的法律之力。[8]
  其次,部分学者之所以不认同形成权说,在于形成权说导致转让人没有反悔权,不利于转让人的权利保护。[9]股东优先购买权在于平衡转让人、其他股东和第三人之间的利益,过分保护任何一方都会导致利益的失衡。就转让人的预期而言,其将与第三人就股权转让的条件通知其他股东,其他股东行使优先购买权直接与转让人形成内容与第三人条件一致的合同,并没有造成转让人的不利益,也与其预期相符。相反,如果赋予转让人反悔权,转让人则可以提高转让价格,形成新一轮的竞价,股东优先购买权就会形同虚设,转让人可以通过提高同等条件的标准让其他股东无法行使优先购买权。当然,如果股东行使优先购买权后,第三人为了取得股权,进一步提高购买价格,属于对同等条件的变更,其他股东也必须基于该同一条件行使优先购买权。申言之,第三人与优先购买权人之间可能存在的价格竞争机制,可以充分保护转让人的权益,但转让人的单方反悔权对于转让人过度保护,反而造成利益的失衡。
  再次,股东优先购买权具有对抗第三人的效力。法律是否赋予第三人优先购买权对抗第三人的效力,系属立法政策和价值判断问题。[10]我国公司法第七十一条对股东优先购买权作出了明确规定。法律一经公布即推定社会公众知晓,特别是商事交易主体,在收购股权时就应当知晓,取得股权需要征求其他股东过半数同意并没有其他股东行使优先购买权。在作出该判断后,其与转让股东之间在谈判的基础上形成交易条件,并约定其他股东行使优先购买权的处理方式。如没有就此作出约定,对于第三人在交易中的损失,应当根据其过错程度自行承担相应的风险。而请求权说显然无法对抗第三人,第三人如完成股权的变更登记,请求权人只能寻求转让人赔偿损失,严重损害公司的人合性基础。
  最后,根据附条件形成权说,只要其他股东在合理期限内行使优先购买权,无论第三人是否已经完成股权登记,优先购买权人均可强制取得股权。附条件的形成权行使的条件是:义务人与第三人就先买权的客体缔结买卖契约,如此视之为一种附条件的形成权,并无任何可虑之处。先买权归属于选择权(选择权视为形成权的下位概念),不适用诉讼时效的规定。[11]当然,这里存在形成权能否附条件的争议。但是,如果将行使股东优先购买权视为法律行为,其自然可以附条件,而转让人是否与第三人签订转让协议则为随意条件。随意条件之成就,取决于一方以作为或不作为的方式所体现的意志。[12]如意愿条件系于债权产人一方意思,则不论为停止条件抑或解除条件,均属有效。[13]法定优先购买权的行使系一种法律行为,附条件并不存在法律上的障碍。
  二、对第三人股权转让合同的效力认定
  侵害股东优先购买权的股权转让合同的效力,有诸多争议。在实践中,有直接认定转让合同无效的,[14]有认为转让合同为可撤销的,[15]也有认定效力待定的。但在北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷案中,最高人民法院认为,股权转让协议是当事人的真实意思表示,且不违反相关法律、行政法规定的禁止性规定,为有效合同。但合同无法履行时,双方根据过错各自承担相应责任。[16]该判决结论深值赞同。
  (一)违反公司法及司法解释规定的程序订立的股权转让合同有效
  1公司法第七十一条并非效力性强制性规定。无论是民事还是商事领域,对于合同效力的评价,都应当立足于我国合同法第五十二条及民法通则的公序良俗原则。对于股权转让,一般不涉及公序良俗问题,其合同效力的评价基准在于合同法第五十二条。征求意见稿第27条第1款第(1)项规定,未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同,优先购买权人可以请求确认无效。问题在于,公司法及司法解释对于股权转让的程序性规定虽然具有对外公示的功能,但究其本质,公司法第七十一条属于任意性条款,该条实则为不完全法条,没有就违反程序转让股权的后果作出规定。同时,公司法第七十一条第四款规定章程可以对优先购买权的行使进行限制并作出例外规定,如果将违反程序性规定的条款解读为效力性强制性规定,将导致逻辑上的无法自洽。如系效力性强制性条款,一是股东无法通过章程约定排除,自相矛盾;二是合同绝对无效则自始无效,即便其他股东不行使优先购买权,合同也无效,严重危害交易安全且徒增交易成本;三是确认无效实则为公权对私权的过度干预,转让股东有自由处分其股权的权利,其他股东有是否行使优先购买权的权利,在转让股东未通知其他股东的情况下,如果其他股东即便知晓也不行使优先购买权,转让股东、优先购买权人、第三人对于股权转让合同本身并无异议时,合同无效并不妥当。如果其他股东行使优先购买权,鉴于优先购买权的形成权性质,优先购买权人的权益依然能得到有效保障。
  2.处分行为效力待定,负担行为有效。负担行为指使一方相对于他方承担一定行为义务的法律行为;处分行为是直接让与权利、变更权利内容、设定权利负担或废止权利之法律行为。处分行为的标的为物权、债权、著作财产权等。[17]最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》确立了无权处分情形下处分行为与负担行为的不同效力问题,即无权处分行为本身效力待定,需要权利人的追认,而负担行为项下的合同效力不受处分权瑕疵的影响。举重以明轻。股东将属于自己的股权予以转让,其享有处分权,只是基于有限责任公司的人合性和封闭性,该处分行为受到其他股东优先购买权的限制。但是对于转让股东与第三人之间签订的合同本身,并非处分行为,而是确立转让人与第三人之间

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