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【期刊名称】 《河北法学》
论治理商业贿赂的国际司法协助制度
【英文标题】 Research on the International Judiciary Assistance System of the Management of Commercial Bribery
【作者】 吴高庆
【作者单位】 浙江工商大学法学院 Zhejiang Gongshang University
【分类】 国际公法
【中文关键词】 商业贿赂;司法协助;国际合作;腐败犯罪
【英文关键词】 commercial bribery;judiciary assistance;international cooperation;corruption
【文章编码】 1002—3933(2008)03—0126—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 3
【页码】 126
【摘要】

跨国的商业贿赂往往构成犯罪,并且其危害性更大。司法协助是通过国际合作治理商业贿赂的重要举措之一。明定我国司法协助的主管机关,健全我国有关治理商业贿赂国际司法协助的国内法,完善我国司法协助的法制原则,改进我国刑事司法协助中的调查取证制度,以建立科学有效的治理商业贿赂的国际司法协助制度。

【英文摘要】

The international commercial bribery is usually a crime with great danger.Judiciary assistance is one of the important methods that can be employed to manage the commercial bribery through the international cooperation.In order to establish the effective and scientific International Judiciary Assistance System to manage commercial bribery,we should clearly define the chief government organization of our judiciary assistance,better the domestic laws concerning the International Judiciary Assistance System of the management of commercial bribery,improve our legal institutions of judiciary assistance and our rules of investigation and evidence—collection in criminal judiciary assistance.

【全文】法宝引证码CLI.A.186820    
  
  

商业贿赂行为,是指在商业活动中,经营者违反有关规定,违背公平竞争原则,采取给予、接受对方单位或者个人财物以及其他利益的手段,排挤其他竞争对手,获取销售、购买商品或者提供、接受服务机会的行为{1}。商业贿赂包括商业行贿和商业受贿行为,其中需要重点整治的是经营者与公权力掌握者之间的权钱交易性质的商业贿赂。这些商业贿赂行为从法律性质上看,均属于违法行为,其中有相当大的一部分构成行贿和受贿犯罪{2}。特别是国家或国际组织的公职人员收受商业贿赂,往往构成犯罪,并且其行为危害性更大。对于跨国的商业贿赂犯罪案件,需要通过国际司法协助才能有效地予以惩治。

一、国际公约对惩治商业贿赂司法协助的主要规定

所谓司法协助,是指不同国家和地区的司法机关之间,根据本国缔结或参加的国际条约或协议,或按照互惠原则,协助或代为履行一定诉讼行为的活动。建立司法协助制度,是通过国际合作治理商业贿赂的重要举措。经济合作与发展组织《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》第9条规定:“缔约方应依照其法律、相关条约与协议尽最大可能地、及时地向另一方提供有效的法律援助,以便于其能够在本公约规定的范围内就犯罪案件对(涉嫌犯罪的)法人进行刑事侦查、刑事诉讼以及本公约规定的范围内对(涉嫌犯罪的)法人进行非刑事诉讼。被请求方应当毫不迟延地把有助于办理请示援助之事务的任何辅助信息或文件资料通报给请求方,如果有要求的话,还应当把请求援助之事务的情形以及后果也一并通报。”《联合国反腐败公约》更是对腐败案件的司法协助作了全面的规定[1]。

目前,国际刑事司法协助的范围越来越大,已不限于不同国家和地区之间法院的协助,侦查机关、起诉机关的许多侦查、取证等行为也包括在司法协助的范围之内。世界各国应尽最大的努力,加强彼此之间的刑事司法合作。正如《联合国反腐败公约》第46条第30款规定的那样,缔约国应当视需要考虑缔结有助于实现本条目的、具体实施或者加强本条规定的双边或多边协定或者安排的可能性,由此来更好地实现本条关于司法协助的目的。任何一个国家都有责任通过国际刑事司法协助的途径和手段来履行其所承担的国际义务,并积极与其他国家联合采取行动,共同打击和惩处国际犯罪。

《关于经济合作与发展组织(禁止国际商业交易中贿赂外国公职人员公约)的解释》第31条对“法律援助”适用范围作出明确解释:“各缔约方一经请求应当帮助或鼓励同意协助案件侦查或参与案件诉讼的人,包括在押的被拘留人,到场出庭或可以随叫随到。缔约各方应当采取相应的措施,在适当的案件中可以将此种受押人临时地移交给请求传唤此人的缔约方,并将此人在请求传唤此人的缔约方处羁押时间记入到被移交人在受请求方处的服刑期限之内。有意采用这种方法的缔约各方还应当采取相应的措施,能够以请求方的身份羁押和遣返该被移交的在押人而不必需要引渡程序。”根据本条和有关国际公约的规定,对商业贿赂犯罪案件的司法协助的内容,归纳起来大致有以下几个方面:1.送达司法文书,主要包括送达起诉书、传票、通知、裁定书和判决书等。2.调查取证,调查取证是处理刑事案件的基础工作,也是国际司法协助的主要内容。《联合国反腐败公约》第46条第3款规定:一缔约国可以请求另一缔约国“向个人获取证据或者陈述”,“提供资料、物证以及鉴定结论”,“提供有关文件和记录的原件或者经核证的副本,其中包括政府、银行、财务、公司或者商业记录”,“为有关人员自愿在请求缔约国出庭提供方便。”3.采取有关强制性措施,《联合国反腐败公约》第46条第3款规定,缔约国可以请求另一缔约国“执行搜查和扣押并实行冻结”,“检查物品和场所”。4.移送在押人员作证或提供其他协助,《联合国反腐败公约》第46条第10款对此作了明确的规定:“在一缔约国领域内被羁押或者服刑的人,如果被要求到另一缔约国进行辨认、作证或者提供其他协助,以便为就与本公约所涵盖的犯罪有关的侦查、起诉或者审判程序取得证据,在满足下列条件的情况下,可以予以移送:(一)该人在知情后自由表示同意;(二)双方缔约国主管机关同意,但须符合这些缔约国认为适当的条件。”5.证人、鉴定人作证或提供其他协助的方法,《联合国反腐败公约》第46条第18款规定:“当在某一缔约国领域内的某人需作为证人或者鉴定人接受另一缔约国司法机关询问,而且该人不可能或者不宜到请求国领域出庭时,被请求缔约国可以依该另一缔约国的请求,在可能而且符合本国法律基本原则的情况下,允许以电视会议方式进行询问,缔约国可以商定由请求缔约国司法机关进行询问,询问时应当有被请求缔约国司法机关人员在场。”这是《联合国反腐败公约》规定的另一种询问的方式,即以电视会议的方式进行,这不仅可以解决证人、鉴定人不便或不能出庭的问题,又可以节约诉讼资源,有利于促进各缔约国之间顺利开展司法协助。

二、我国有关治理商业贿赂司法协助的现状及其存在的问题

随着中国改革开放的日深渐广,对外经贸合作和人员往来日益频繁,涉外民商事、刑事案件时有发生。一些涉嫌犯罪的人员在国内作案后逃遁他国或将巨额犯罪所得藏匿境外,有的则在国外犯下严重罪行,对我国国家和人民造成重大损失。为了有效地打击犯罪,防止罪犯逍遥法外,维护正常经济、社会秩序,保护法人、公民的合法权益,我国重视加强与各国在司法领域的合作,并自20世纪80年代中期开始对外开展司法协助。截至2006年10月,我国已与世界上51个国家签署了刑事、民事司法协助条约和引渡条约。其中,与波兰、蒙古、罗马尼亚、俄罗斯、土耳其、乌克兰、古巴、白俄罗斯、希腊、越南、老挝、加拿大、保加利亚、美国、印度、菲律宾、南非、法国、巴西、墨西哥、新西兰、西班牙、马耳他、葡萄牙、澳大利亚等39个国家签订刑事司法协助条约,与泰国、白俄罗斯、俄罗斯、保加利亚、罗马尼亚、韩国、秘鲁、突尼斯、阿联酋、巴西、西班牙、纳米比亚等19个国家签订了引渡条约,与乌克兰、俄罗斯联邦、西班牙、泰国等4个国家签订了移管被判刑人条约。

与此同时,我国还加入了一些含有国际司法合作条款的国际公约,如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等一系列国际公约。尤其是我国政府于2003年12月10日签署《联合国反腐败公约》,并于2005年10月27日批准正式加入该公约。

为了执行我国加入或缔结的条约,保证刑事司法协助的正常进行,我国又相继颁布了一些法律和法规。如1987年8月27日外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》,1988年最高人民法院又下发了《关于执行中外司法协助协定的通知》,1996年修改的《刑事诉讼法》对我国对外司法协助的执行作了原则性规定。2000年12月28日,《中华人民共和国引渡法》的正式公布实施,更是标志着我国刑事司法协助立法迈上了一个新的台阶。另外,我国还积极参与了联合国关于《引渡示范条约》、《刑事互助示范条约》、《刑事诉讼转移示范条约》、《关于移交外籍囚犯的模式协定》、《有条件判刑或有条件释放罪犯转移监督示范条约》等为促进国际刑事司法合作的重要文件的讨论与制定。这些重要文件对各国虽然没有法律上的约束力,但有助于各国在刑事司法协助方面取得共识{3}。

根据上述条约,我国积极开展国际司法合作,自1998年以来,我国最高人民检察院办理的司法协助案件达500多件,其中外方向中方提出司法协助请求的420多件,占司法协助案件总数的80%以上,中方向外方提出司法协助请求的80多件。近年来,在国外有关机关的配合下,我国成功抓获了潜逃国外的腐败犯罪嫌疑人70多人。其中也包括商业贿赂犯罪的嫌疑人。如,2005年6月,根据与美国签订的刑事司法协作协定,我国警方将因共谋、贿赂公务官员和向美国走私货物被美方通缉,逃匿于中国的美籍犯罪嫌疑人顾文桢从上海押解回美国。这次成功遣返标志着中美警方执法合作进人实质阶段,进一步开拓出更加简便、快捷的遣返犯罪嫌疑人新途径,为今后简化遣返嫌疑人程序,共同打击跨境跨国犯罪,惩治腐败分子打下良好基础。谨防骗子

尽管我国在刑事司法协助领域取得了长足的进展,但是,对照《联合国反腐败公约》和治理商业贿赂国际合作的要求,从立法到司法实践,我国国际刑事司法协助均存在着一些亟待解决的问题。现择要简述如下:

1.我国司法协助的主管机关问题

我国加入的国际公约以及与外国签订的有关司法协助方面的双边条约一般都规定,请求和代为送达刑事司法文书和调查取证等司法协助行为,应通过中央机关进行。在中央机关的具体界定上,条约的规定又不尽相同。目前,我国与50多个国家签订了60多项双边司法协助条约(包括民商事、刑事、仲裁和引渡条约),这些条约对中央机关的界定主要有五种情形:一是指定司法部为中央机关,如中法、中比、中意、中西、中加、中保(加利亚)、中泰、中自俄罗斯、中古、中土、中希、中埃、中塞(浦路斯)、中匈司法协助条约等;二是同时指定司法部和最高人民检察院为中央机关,如中罗(马尼亚)、中俄、中哈(萨克斯坦)司法协助条约等;三是同时指定司法部和最高人民法院为中央机关,如中蒙司法协助条约;四是同时指定司法部、最高人民法院和最高人民检察院为中央机关,如中乌(克兰)司法协助条约;五是双方指定的中央机关各不相同,如中波司法协助条约中,中方指定的中央机关为司法部,而波方指定其司法部和总检察院为中央机关;中新(加坡)司法协助条约中,中方指定司法部和最高人民法院为中央机关,新方指定其最高法院为中央机关{4}。条约对中央机关的规定不统一,对各个机关的职能规定不清晰,负责联系的机关、中央机关和主管机关的具体含义如何,其间关系如何认识,都没有明确的界定,这必然会在涉及司法协助的有关事项上缺乏一致性,这在一定程度上影响了我国对外治理商业贿赂的司法协助的顺利开展。

在司法实践中,中外缔结的双边条约尚未充分发挥其效能。在执行中,我国与一些国家的合作仍然习惯于外交途径或国际刑警组织途径的联系方式,有时影响案件快速有效地查处。如我国与加拿大刑事司法协助条约于1995年7月1日生效以来,双方真正按条约实施的司法合作实例几乎没有,从实际需要来看,在加拿大华人有组织犯罪已相当猖獗,大量案件需要中加两国警方的密切配合查办。然而,实际上两国在这方面基本没有成功合作的范例,其原因之一是两国司法协助联系渠道不畅通,组织机构不落实,司法协助条约的规定也存在某些问题。中加条约中规定的联系途径是以双方司法部作为“中央机关”,然而以调查取证为主要内容的合作一般产生于案件侦查阶段,需要由双方警务部门直接配合。而警察部门与司法行政部门在两国都不存在直接和经常的业务往来,后者对前者侦查也无监督职责。加拿大皇家骑警也很少将对外请求转本国司法部门再与我国联系协助事项{5}。这既不符合《联合国反腐败公约》第46条关于各缔约国指定一个主管机关以更好地开展司法协助的精神,也无法适应通过国际合作治理商业贿赂的现实需要,有待进一步在立法和实践中加以完善。

2.我国司法协助中的法制原则问题

双重犯罪原则和一事不再理原则是国际刑事司法协助的两条原则,也是《联合国反腐败公约》第46条着重强调的两项法制原则。非双重犯罪的案件和已经受过刑罚处罚的案件不再予以协助是国际间开展刑事司法协助所通行的惯例,我国与外国签订的所有引渡条约和刑事司法协助条约均确认了上述两个原则。但是,我国刑事法律中的有关规定却使

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见(R)

{2}赵秉志.试论商业贿赂的认定(A).赵秉志.2006年度中国刑法学年会文集——和谐社会的刑事法治(C).北京:中国人民公安大学出版社,2006,(10):1031.

{3}程荣斌.经济全球化与刑事司法协助(J).中国法学,1999,(4)

{4}成文良.刑事司法协助(M).北京:法律出版社,2003.164.

{5}王铮.国际刑事司法协助中的调查取证(J).政法论坛,1998,(1).

{6}赵永琛.国际刑法与司法协助(M).北京:法律出版社,1994.194—195.

不能给市场做人工呼吸

{7}宋英辉.刑事诉讼原理(M).北京:法律出版社,2004.166—167,167—169,34.

{8}陈光中.中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)(M).北京:中国法制出版社,2004.194.

{9}李昌珂.德国刑事诉讼法典(M).北京:中国政法大学出版社,1995.13.

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