查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《现代法学》
犯罪论体系的维度
【英文标题】 Dimensionality of Crime Constitution Theory
【作者】 李晓明彭文华【作者单位】 苏州大学
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 事实判断;价值评价;犯罪构成;犯罪成立
【英文关键词】 fact judgment;value assessment;elements of crime;constitution of crime
【文章编码】 1001-2397(2013)01-0109-16【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 109
【摘要】

犯罪论的事实判断是对外界客观行为的实然认识,价值评价是主体对客观事实的应然判断,两者应当是协调统一的。行为入罪具有客观规律性。犯罪论的事实判断包括客观事实判断与主观事实判断,具有普遍性与特殊性、恒定性与可变性。犯罪论的价值评价包括客观价值评价、主观价值评价和混合价值评价。行为入罪在价值评价上需要遵循目的有效性、手段有效性、司法有效性、效益均衡性和后果均衡性原则。大陆法系国家的犯罪论体系缺乏实质的混合价值评价要素;我国平面的犯罪论体系缺乏形式的混合价值评价要素。重构论不可行的理由是:作为其哲理根据的事实与价值二元论早已崩溃,作为其立论基础的德日阶层犯罪论体系在评判次序上并非先事实后价值。

【英文摘要】

In crime constitution theory, fact judgment means immediate cognition of objective behaviors while value assessment refers to consequential subjective decision of objective facts,and they should be consistent with each other. Fact judgment is composed of objective and subjective judgments of fact,characterized by mixture of generality with specialty,and persistency with inconsistency. In comparison,value assessment consists of objective,subjective and mixed value assessments. To incriminate an act,the judge normally exerts discretion in an objective pattern,showing that value assessment accords with the principle of efficiency of purpose,measures and justice,and balance of benefits and consequence. As no substantial elements exist in common law countries’regime of crime constitution theory,in China, no forms of mixed value assessment can be found either. The reason why the theory of reconstruction is unjustified lies in the collapse of its underlying logic dualism of fact and value,and the fact that in German and Japanese crime constitution theory,while judging the fact and value,no priority is arranged.

【全文】法宝引证码CLI.A.1170884    
  
  目前,我国犯罪构成理论研究出现了一些倾向,即针对传统的犯罪论体系,或从消极方面反思其缺陷并试图“推倒重来”,或从积极方面论证其合理性并固守已有的理论框架。这种争辩无疑陷入了所谓的追求结构合理主义的泥泞中,导致理论界“有可能连篇累牍的充满了‘争论’,但是毫无结果,至多磨快了自己的武器,各抒己见。”{1}学术上存在争议固然必要,但不应以己之长斥别人之短,而应跳出事物本身的囹圄,从事物产生与发展的规律出发,揭示事物的本质特征,才能真正判断优劣。本文想从事实与价值的有机统一上寻找突破口,试图从犯罪成立的哲理渊源上揭示构建犯罪论体系需要把握的内在机理。
  一、犯罪构成:事实判断与价值评价的有机统一
  近年来,部分学者在诠释犯罪论时,出现了唯价值论倾向。如有学者认为,“犯罪作为主体性事实的存在,总是与具体主体紧密联系在一起,离开主体,离开主体的评价,何为罪、何为非罪是无从谈起的。可以说,犯罪是一种主体‘自认为’的事实。该主体认为某种行为是犯罪,则该主体‘认为’的犯罪,与其他主体如何认为无关,其他主体的不同认识既不影响该主体的‘认为’,也不影响该主体按照自己的意愿对该犯罪的处理。”{2}有学者认为,价值判断当属我国犯罪符合性判断的灵魂:在立法层面,犯罪构成要件是立法者所作的价值判断,在司法层面,犯罪构成符合性判断是裁判者所作的价值判断,可以说价值判断是整个刑法问题的核心{3}。甚至有学者提出,“我国的犯罪概念和犯罪构成理论必须改革,必须按照‘犯罪是价值判断’的原本属性来给犯罪下定义,必须按评价规则来建立司法评价犯罪体系”。“我们应当按照评价活动的规则来建立犯罪论体系(司法评价犯罪体系)。犯罪论体系,就是司法评价犯罪的标准、步骤和方法的理论体系。根据犯罪论体系,法官应当在‘按标准、分步骤、遵顺序、循方法、重过程’的前提下,在既符合形式逻辑又符合辩证逻辑的条件下,在大前提、小前提、结论的三段论的价值推理过程中,合目的性地得出犯罪的评价结论。”{4}笔者认为,上述观点以事实与价值分割的二元论为基础,存在唯价值论倾向,忽视或者否认犯罪论的事实特征,具有片面性。
  在中外哲学史上,对事实与价值的关系,早先人们多将之混同。远古社会受生产力水平与认识能力制约,人们对待自然神与祖先神非常恭敬,认为行为必须秉承神志天意,这是神学论产生的社会基础。随着认知能力的提高,人们开始正视客观世界的存在,这种初级、朴素的世界观,催生了对事实与价值的模糊认识,但更多的是将之抽象混同。在西方,“哲学家们大多持‘自然主义’立场,认为价值的特性就是自然的特性。他们没有注意到事实与价值的区别,至少没有使之得以突出。”{5}中国古代哲学中的天命论等,是典型的事实与价值混同论。例如,“天尊地卑”即表达“天在上方,地在下方”这种客观事实,更表达此判断者的主观价值倾向:天比地高贵。它还隐含着:君比臣高贵,男比女高贵;儒家哲学中的很多命理都像“天尊地卑”那样,既表达事实,同时又更是表达价值,事实与价值混然不分{6}。在西方哲学中,提出事实与价值分离的最初依据,源自英国哲学家休谟的经典名言:“在我所遇到的每一个道德学体系中,我一向注意到,作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的,确定了上帝的存在,或是对人事作了一番议论;可是突然之间,我却大吃一惊地发现,我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等连系词,而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。这个变化虽是不知不觉的,却是有极其重大的关系的。”{7}在休谟看来,“心灵所接受的无非是影像或知觉。人不能证明知觉是外在的东西所引起的,这种东西尽管类似知觉(如果可能的话),却和知觉完全不同。在这里,经验无能为力,因为人心所感受的只是知觉。”{8}休谟分割事实与价值的二元论,得到了康德、穆尔、波普尔等人的赞同。如穆尔认为,事实世界不会自行产生任何价值,事实就是事实,价值就是价值,一旦想从事实中推论出价值,就会犯自然主义的错误{9}。二元论提出后,遭到不少人的反对,一元论应运而生。根据一元论,价值不可能脱离事实独自存在,而是根据事实情况确定的。价值评价并非把事实单纯地记录一番,也不是将情况具体描述一下,而是以事实为基础进行评判,并根据实际情况及其变化作出回应,是对事实的辩证扬弃。如黑格尔认为,“对象最初以其直接性而出现在我们之前,思维扬弃了它的直接性,这样就把它造成为建立起来之有;但它的这个建立起来之有,就是它的自在自为之有,或说它的客观性。所以,对象是在概念中而具有这种客观性的,而概念就是自我意识的统一,对象就是被纳入这个统一之中的”{10}。美国学者鲍伊认为,“所谓事实—价值二分法的这种说法千万要不得。硬说事实领域与价值领域之间有天壤之别,互不相干,这是不符合实际的”{11}。
  一元论与二元论之争,对法学产生了直接影响。如韦伯在论述事实与规范的关系时,就主张事实与价值分立。韦伯认为,各种实际的价值判断,尤其是伦理判断可以要求哪些不同程度的规范等级,这是价值哲学的问题,而不是经验科学的方法论问题。后者所重视的只是作为规范的实际绝对命令的有效性和经验事实命题的真理有效性这两者分属绝对不同的领域的问题{12}。川岛武宜则认为价值判断的主体性活动与客观性是不可分割的。“对于判断主体来说,价值判断这种行为是一种以价值的优先选择为媒介的、具有高度主观性的活动,价值判断内容的客观性只与依相同的社会价值获得行为动机的人们的范围大小相应—只在社会中的一定范围内的人们之间通用。……总之,法律价值判断不只是判断主体的主观意见,因此法律解释的争议亦不仅仅是‘见解的不同’。”{13}阿列克西也认为主观理由是与客观理由结合在一起的。“由此主观化的界限被阐明了。它位于主观基本权利理由终结之处。当客观理由与非基本权利性质的主观理由一起,要求有比个人的基本权利自身更多的东西时,主观权利就不再能主张更多的东西了。”{14}
  在刑法学领域,对事实与价值的关系的讨论,远没有哲学与法哲学领域那样深入。在前述将犯罪论作为价值判断的观点之前,人们对犯罪论属性的认识很少导人到事实与价值上来。如有学者认为,犯罪构成只能是规范的{15};也有学者认为,犯罪构成是研究刑法条文中规定的构成犯罪的各种条件的理论概念{16}亦有学者认为,犯罪构成是事实的,其重要特点是具有事实性{17};另有学者认为,犯罪构成具有法律与理论双重特征{18}还有学者认为,犯罪构成既是事实的、法律的又是理论的{19}。不难看出,将犯罪论的事实属性与法定性、理论性混在一起,是不恰当的。法定的犯罪论体现的是立法者对行为成立犯罪的态度和抉择,理论的犯罪论则是理论工作者对行为成立犯罪的理解和诠释,犯罪论的事实特征揭示了犯罪的客观属性,是前两者都必须面对的。因此,犯罪论的法定性、理论性与事实性并非同一范畴,不能混为一谈。
  笔者认为,不管是犯罪还是犯罪构成,尤其是犯罪成立,均为事实判断与价值评价共同作用的结果,是事实与价值的统一。恩格斯在驳斥休谟和康德等人否认认识世界的可能性或者至少是否认彻底认识世界的可能性时指出,“辩证法就归结为关于外部世界和人类思维的运动的一般规律的科学,这两个系列的规律在本质上是同一的,但是在表现上是不同的,这是因为人的头脑可以自觉地应用这些规律,而在自然界中这些规律是不自觉地、以外部必然性的形式在无穷无尽的表面的偶然性中为自己开辟道路的,而且到现在为止在人类历史上多半也是如此”{20}。因此,前述观点将犯罪论理解成价值判断,忽视、淡化犯罪论的客观基础,令人费解。犯罪作为客观世界的行为事实,是主体评价的对象,需要借助主体评价才能进入规范视野。但是,主体评价并不能抹杀对象的客观性。“犯罪存在论是以行为决定论为基础,那么,犯罪价值论就是以意志自由论为前提的。犯罪存在论着眼于对客观存在的犯罪现象的描述性分析;而犯罪价值论则立足于对犯罪人及其犯罪行为的价值性判断。”{21}犯罪在本质上是事实与价值的统一,因而犯罪论也必然是事实判断与价值评价的统一。在犯罪论中,事实判断属于实然,即某一行为怎样;价值评价属于应然,即某一行为在刑法上应当怎样。由于应然是在实然基础上进行的价值评判,故人们很容易根据最终的应然评价去认识某一事物,乃至常常夸大主观认识的作用,导致唯价值论,忽视甚至否定事实判断在犯罪论中的作用和地位。“由此便产生了一种错觉,好象法律是以意志为基础的,而且是以脱离现实基础的自由意志为基础的。”{20}69-70
  综上所述,在犯罪论评价体系中,事实判断是对外界客观行为的实然认识。某一行为是否构成犯罪,有其发生、发展的自然规律,具有不以人的主观评价为转移的客观必然性。这就要求立法者必须认真对待行为入罪,不能肆意妄为。价值评价是主体对客观事实的应然判断。现实生活中,实然的行为事实复杂多样,即使同一性质的行为也不一定相同,如何在刑法上评价形形色色的行为事实,确保行为人罪与出罪的公正与合理,取决于立法者的价值观念以及刑事法治国理念。价值评价作为犯罪论的必备要素,要求立法者、司法者必须慎重考虑行为怎样才能入罪,避免随性擅断。事实判断是价值评价的前提和基础,价值评价是事实判断的发展与升华。如果说事实判断为犯罪论指明了基本行为类型,划定了严格的犯罪圈,从而为贯彻罪刑法定原则确定了方向,那么价值评价则是对基本的行为类型进行细致刻画、精雕细琢,使最终纳人犯罪圈的行为更为精准、恰当,从而避免了罪刑法定原则走向绝对与机械。因此在犯罪论中,事实判断是犯罪论之维[1],相当于犯罪论的横坐标;价值评价是犯罪论之度[2],相当于犯罪论的纵坐标。两者具有各自独特的意义和作用,协调统一地评价行为人罪与否,共同组成犯罪论的维度。
  二、犯罪论的事实判断
  所谓事实判断(fact judgement),也就是只陈述大千世界客观存在的事实,即直接回答“what is”(是什么)问题的逻辑思维。犯罪论中的事实判断,当然是指在犯罪论评价体系中直接回答是否发生了法律规定的或已经客观存在的犯罪事实,包括人、事、物及其过程等。如杀人行为是否发生,是怎样发生的及其结果等。通说认为,事实判断是客观的、惟一的。就犯罪论的事实判断而言,还有以下几个方面的内容需要探讨。
  (一)犯罪论事实判断的客观性
  群体或社会是由不同个体组成的。在群体或社会形成之前,个体经验中的客观现象是纯粹事实,无所谓善恶美丑之分。单一个体的需要并不会太在意其他个体需要,迫于生存他首先会考虑自己的需要和满足,尽管其他个体介人使情况变得更复杂。“个体不顾及其他诸个体的需要和利益,来决定什么是他的需要和利益;也就是说,他只认识从他的图式推论出的快与不快。”{22}这种个体需要在针对同一利益时必然发生冲突,于是就有竞抢、掠取、杀戮等事实发生。当人类社会进人群居生活后,竞抢、掠取、杀戮等成为常态,个体随时都会有生存危机,这就需要个体依照规则行事,不能肆意侵害他人利益,以迎合群体生存发展的需要。伴随智识增长,这些规则由无意识的习惯慢慢发展成为明确的习俗,进而完善为法律。“离群索居的人们被连续的战争弄得筋疲力尽,也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由,法律就是把这些人联合成社会的条件。”{23}可见,是人的基本需要、欲求催生了各种社会关系,催生了犯罪与刑法。“这种基本的欲求是与人类各个不同的发展阶段相适应的,它形成和发展了各种不同的生产关系,进而为了追求阶级利益而产生、制定了法律,包括刑法在内。”{24}
  然而,人的需要与欲求并非随心所欲的,而是受制于客观现实。将何种行为确定为犯罪,有其内在规律和必然性,这在规范出现之前已经露出端绪。“人生存于其间的文化传统,乃是由一系列惯例或行为规则之复合体构成的:这些惯例或行为规则之所以胜出并得以盛行,是因为它们使一些人获得成功;但是需要指出的是,它们之所以在最初被人们所采纳,并不是因为人们先已知道了它们会产生它们所欲求的结果。一如我们所知,人先行而后思,而不是先懂而后行。”{25}诸如杀人、抢劫、强奸等犯罪,人们对之认识是先有危害事实继而产生认识,作出价值评价,然后通过法律等形式实施,而不是先有价值评价。以性犯罪为例,早先人们的性行为比较随意,在血亲婚配尚未发现之前,父母和子女之间的性交关系所引起的憎恶,并不大于其他不同辈的人们之间的性交关系{20}31。直到以血缘关系为枢纽的家庭确立后,为了维护部族利益,氏族内的婚姻以及性行为遭到严厉禁止,因为不加节制的性行为会破坏氏族的血缘关系,影响氏族内部安定。“一旦发生同母所生的子女之间不许有性交关系的观念,这种观念就一定要影响到旧家庭公社的分裂和新家庭公社的建立(这种新的家庭公社这时不一定要同家族集团相一致)。”{20}34换句话说,乱伦等性犯罪首先是社会发展到一定阶段的历史产物,而不是人们自由选择的结果。正因如此,李斯特才认为“我们有理由将刑罚视为最原始的、本来的历史事实”{26}。犯罪论的事实属性,要求人们在制定刑法时,首先要正视行为人罪的客观性,避免肆意的主观抉择。那种认为好与坏、善与恶甚至“杀人”是否构成犯罪取决于主体价值评价的观点,是绝对不可行的。
  由上可知,刑法与犯罪本质上都源自一定的客观事实,有其存在的客观规律性,并非完全取决于主体的价值评价。作为对行为成立犯罪加以评判的犯罪论体系,也不可能只是立法者、法官肆意决定、专断的结果,它首先是客观事实的规律性体现,是源自客观世界的实然。
  (二)犯罪论事实判断的基本类型
  在人类社会早期,认定犯罪的惟一标准是客观事实,甚至人之外的动物、植物或者其他物品等都可以成为犯罪主体。后来,人们逐渐发现根据客观事实论罪有时没有实质意义,不得不将惩罚的目光聚集在同类身上。人的行为、结果及相关要素便成了犯罪最核心的事实要素。早期的法典只是对行为状态及其后果作些较为单一的、纯粹的描述。如公元前15世纪的《赫梯法典》第11条规定:“假如任何人折坏自由人的手或足,则他应给他二十玻鲁舍客勒银子,同时用自己的房屋担保”{27}。这里对于折坏手或足是故意、过失还是意外伤害,并无限制。在我国古代,据《周礼·秋官·司刺》记载:“三刺、三宥、三赦之法,以赞司寇听狱讼。……壹赦曰幼弱,再赦曰老旄,三赦曰蠢愚。”对幼弱之人定罪以赦,体现的是客观归罪原则。后来,出于阶级社会威权统治的需要,统治者试图在客观事实之外寻求可罚的理由,乃至滑向另一极端。如我国汉代定罪就走上“春秋决狱”、原心论罪的道路,这是对秦时法家严刑酷法的矫枉过正。“‘春秋决狱’强调法官对行为人的真实动机和目的进行深入慎重的探究,叫做‘原心论罪’,这是对秦汉法律中‘客观归罪’精神的否定。”{28}人类对罪过的认识是从过失开始的。早先人们生存压力很大,个体脱离群体独立生存的可能性几乎为零,故大家会自觉维护群体利益,刻意危害群体利益的现象基本上不可能发生。正如《礼记·礼运》所言:“是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故外户而不闭,是谓大同。”不过,“在‘群自我’的制度下,个体故意违背群的意志,破坏‘群自我’的一致性行为大抵很难发生,但没有任何个体能保证自己的行为在过失的情形下,违背了‘群自我’的禁忌,破坏了‘群自我’的一致性”{29}。随着物质逐渐丰富,人们开始有了私欲和杂念,便出现了明知故犯。“人们借助于一些典型的特征,很早以前就开始区分故意行为和过失行为。”{30}
  故意与过失成为犯罪论体系的组成部分,经历了一个漫长的历史过程。对此,蔡枢衡先生将之分为以下三个阶段:一是结果责任时代。即在人类社会最初阶段,人们并不区分行为结果与偶然现象,不问犯人对犯罪事实的认识,不论精神正常与年龄大小,只知按行为及行为后继起的现象衡量犯人责任。二是道德责任阶段。即人们逐渐了解行为和结果在时间上是继起关系,但在内容上和偶然现象纯属两回事,便有了因果关系的概念。同时逐渐了解到犯罪主观上对行为和结果存在着知与不知、故意和过失、认识正确或误解的差异,便有了犯意责任原则的萌芽。三是社会责任论。即建立了以处罚精神正常的成年人的故意为原则而以过失为例外的政策,对精神病人及未成年人不予处罚。又因其行为在道德上虽无可非难,但不利于维持社会秩序和统治者利益,制度上便出现了和刑罚并行的保安处分制度,这便是社会责任论{31}。由结果责任发展到社会责任,表明人类社会对犯罪的认识,由纯粹依照客观事实定罪,发展到结合客观事实与主观事实加以主客观定罪。对无罪过行为以及幼弱、精神病人犯罪的不处罚,体现出人们对犯罪的认识逐步走向成熟。确实,处罚无犯罪意图、幼弱以及精神病人的行为,与处罚动植物的危害活动,在本质上并无区别,不可能达到处罚效果。行为心理因素(故意与过失)本来就是行为不可分割的一部分,“只有在一定的意思支配下的举动,才能称之为人的行为”{32}。不体现心理态度的行为,与自然变化、动植物活动没有实质分别。
  需要注意的是,行为心理因素只是一种纯粹的主观心理态度,亦即作为纯粹因果关系之“因”的心理态度。行为心理因素与行为、行为的时间、地点以及结果等一样,是不以人的意志为转移的客观存在,是人的行为之所以有别于自然灾害、动植物活动等的重要依据,是组成犯罪不可缺少的事实要素。至于什么人、在什么状态下心理态度才能确定为犯罪的心理态度,属于价值评价的范畴。
  (三)行为事实人罪判断的主要依据
  行为事实人罪要根据行为事实诸要素进行判断。如上所述,行为事实包括行为客观事实与主观事实。由于主观事实是人的主观心理态度的外露,只要排除不可抗力等无意识或无意志的情况,就足以认定主观心理态度的存在。主观事实判断主要是人的主观心理态度有无的判断,相对直接、简洁。行为客观事实则包括行为、行为结果以及行为实施的各种客观条件等,判断时相对复杂些。
  任何情况下,行为始终是犯罪论事实判断的首要因素,行为性质是决定主体在价值评价时将之纳人犯罪圈的核心要素。随地吐痰尽管不卫生,但还不会直接侵犯他人的身心健康、人格尊严,也不至于对社会秩序造成严重破坏,因而古往今来很少将之人罪。但是,随意朝人吐痰就不一样。它不但会直接侵犯他人的身心健康、人格尊严,还可能严重破坏社会秩序,因而具备成为犯罪的客观条件。因此,无论是刑法还是犯罪论体系,主要是围绕行为展开的。行为结果则是由行为性质决定的,有什么样的行为通常就会有什么样的结果,如盗窃只能侵犯财产权,抢劫则既侵犯财产权又侵犯人身权。因此,行为结果也是决定行为人罪的重要因素。不过,有什么样的行为并非必然造成什么样的结果,这也是结果在人罪中地位不如行为的原因。当然,这里的结果是行为的逻辑结果,如杀人导致他人死亡的结果,而不是机遇结果。机遇结果通常不足以使行为人罪。例如,随地吐痰也会伤及他人,但这只是偶然情况,因而随地吐痰不能因为偶然伤及他人而进人犯罪圈。在公共场所随意朝人吐痰则不然。针对特定对象随意吐痰会损害他人人格与名誉,针对不特定的人随意吐痰会破坏公共秩序,因而有可能纳人犯罪圈。根据我国《刑法》规定,随意朝人吐痰情节严重的,完全可以构成侮辱罪或者寻衅滋事罪等。
  行为实施的客观条件是指说明行为的社会危害性及其程度的对定罪或量刑有所影响的时间、地点、方法等条件。任何行为都不可能脱离一定的时间、地点、方法等,因而犯罪的客观条件附随于行为,是行为不可分割的组成部分。“实施犯罪的方式以及实施犯罪的地点、时间、环境、工具和手段等情节对于说明客观方面具有重要的意义。这些要件是任何犯罪所固有的特征,因为犯罪的实施永远按一定的方式、在具体的地点、环境中、在一定的时间、使用具体的工具和手段、借助于对所实施犯罪社会危害性的性质和程度产生不同影响的一定方法。”{33}与行为的结果不同的是,特定的行为客观条件并非必然附随于行为,其与行为的结合有时是偶然或者行为人选择的结果。例如,人户就不是必然附随于盗窃的,通常是行为人选择的结果。正是由于特定的行为客观条件并非必然附随于行为,因而其在行为人罪时的地位不如行为结果。但是,毕竟行为的实施不能脱离特定的客观条件,故后者在行为人罪中也会占有一席之地。“实施犯罪的方法、工具、手段、环境、地点和时间这些犯罪的客观方面要件,即使在刑法典条文中没有规定为具体犯罪构成的必要要件,但它们对于刑事责任的个别化和区分刑事责任具有重要意义。”{34}
  犯罪论的事实因素通常具有如下特征:一是普遍性与特殊性。对于侵犯诸如人类道德情感等的行为,无论在国内还是国外、历史还是现实中,都具有事实判断上的通识性。因此,任何国家都会将杀人、强奸等行为规定为犯罪。当然,犯罪是一种社会现象,其事实判断的普遍性有时具有范围与程度上的差别,不可能像自然现象那样具有绝对的普遍性。事实判断的特殊性则指对于同一行为,在不同的国家或地区可能评价不一样。如堕胎行为在中国并非犯罪,但在美国纽约州属于犯罪{35}。二是恒定性与可变性。犯罪论的事实判断具有恒常、不变的一面,这是由刑法的公共属性与权利的平等或无价等性质决定的。例如,人的生命权、自由权等基本人权在犯罪的事实判断中就具有恒定性。“以另一人的生命为代价拯救自己的生命就不能认为是紧急避险,这样做是不合法的也是粗暴地违反道德准则的,道德要求一个人不能用牺牲另一个人的生命去救自己的命。”{33}467-468同时,犯罪论的事实判断还具有可变性,能够随着环境的变化而变化。例如,根据广东省高级人民院颁布的《关于确定盗窃案件数额标准问题的通知》规定,盗窃数额较大的起点,广州、深圳等7市掌握在2000元以上,河源、云浮等6市掌握在1000元以上。
  在进行事实判断时,必须全面、系统地考察行为的性质、结果、时间、地点、手段、方法、环境、社会形势以及是否存在主观意识等,然后加以综合分析、判断。行为事实判断既是立法者在将某一行为入罪时应当慎重考察、关注的,也是法官认定犯罪时必须了解和掌握的。否则,无论是立法者还是司法者,都会陷入罚不当罪的误判之中,损害刑法正义。
  三、犯罪论的价值评价
  所谓价值评价(value judgement),也就是讨论行为的标准,直接回答“what ought to be”(应该是什么)问题的逻辑思维。犯罪论中的价值评价,当然指的是在犯罪论评价体系中直接回答针对行为主体有无价值、有什么价值、有多大价值的评价。通说认为,价值评价是主观的、不是惟一的,但在法律中是经过选择规范了的。就犯罪论的事实判断而言,还有以下几个方面的内容需要探讨。
  (一)犯罪论价值评价围绕的核心
  犯罪论的价值评价主要围绕行为怎样人罪展开。“哪些利益需要得到刑法保护以及哪些行为具有如此大的社会危害性,以至于需要用刑罚来处罚的问题并不总是一目了然的。”{36}犯罪论的价值评价是人类社会发展与文明进步的必然结果。“法律是一种文化现象,也就是说,是一种涉及价值的事物。”{37}人类社会只有发展到一定阶段,才能理智地将那些值得处罚的行为规定为犯罪,没有任何价值评价的犯罪是野蛮、原始形态下的人类生存需要。犯罪论的价值评价能够制约刑罚权的肆意发动,保证犯罪制裁符合国家与社会发展的方向,有利于贯彻国家刑事政策,实现刑罚的功能与刑法的目的。
  行为事实入罪,主要是由立法者来完成的。立法者在设定犯罪圈时,以客观行为事实为基础,需要考虑怎样将之规定为犯罪,这之中自然会体现立法者的一些价值取向。“任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的,并评价特定的法益和行为方式,在规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断。”{38}司法者则以刑法规定的行为类型为基础,对某一符合刑法规定的行为是否成立犯罪、怎样成立犯罪进行恰如其分的评价。从这一角度来看,司法者的主要任务是进行犯罪论的价值评价。正如美国罗伯特·桑玛斯教授所言:法官最重要的特征便在于他的价值体系与从事价值性判断的能力。惟有在不同的理由(特别是实质的理由)之间进行调解,才能让一位法官清楚地提出他的价值{39}。在绝对罪刑法定主义时代,由于认定犯罪不需要价值评价,法官便只能成为复制犯罪的工具。无论是立法者、司法者,在进行犯罪论的价值评价时,都需要避免根据个人主观好恶评价行为入罪。
  (二)犯罪论价值评价的基本类型
  如前所述,犯罪论体系中的事实包括客观事实和主观事实。与此相对应,犯罪论的价值评价包括客观价值评价、主观价值评价和混合价值评价。
  犯罪论的客观价值评价是指对行为及其事实特征的评价。“在许多场合,犯罪是指符合犯罪客观要件、侵害了法益的行为。因为犯罪的本质是法益侵害,而行为是否侵害法益,只需要进行客观判断。”{40}例如,伤害行为造成轻微伤与轻伤之不同后果,就足以决定法官在评价时作出无罪与有罪的判断;毁坏珍贵文物与毁坏一般文物,就会存在评价上的差别。此外,社会形势等也属于客观价值判断的范畴。社会形势的发展变化,会影响人们的价值观念与社会的评价态度,从而改变人们对行为及其事实特征的认识与判断。例如,改革开放以来,我国就存在拖欠工资、讨薪难现象,但随着近些年经济发展,该问题越来越突出,最终促成拒不支付劳动报酬行为入罪。“从现实看,拒不支付劳动报酬问题,已不仅仅是劳动纠纷,而有着严重的社会危害。”{41}
  犯罪论体系的主观价值评价是指对行为主体认识能力与意志能力的评价,主要包括故意与过失、违法性认识、目的和动机等的评价。影响主观价值评价的因素既有自然的也有社会的,前者如年龄、智力发育程度,后者如违法性认识的不可能。由于人的智力发育程度、年龄等因素影响,不同人的故意与过失是存在区别的。婴幼儿的认识能力与意志能力与成年人就不可同日而语。于是,就产生了对行为主体的认识能力与意志能力的价值评价,这也是刑法规定一定年龄的人具有犯罪的故意与过失的原因。例如,日本《刑法》第41条规定:“不满14周岁的人的行为,不处罚”;西班牙《刑法》第19条规定:“根据本法典规定,18岁以下的未成年人不承担刑事责任”。又如,关于违法性认识在犯罪成立中的作用,不同的国家也存在不同的评价。德国《刑法》第17条规定:“行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认识不可避免,则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免,则依第49条第1款减轻处罚。”意大利《刑法》第5条规定:“任何人不得以刑事法律的不知为理由要求宽宥。”不难看出,在德国,在违法性认识错误可以避免时才需要承担刑事责任;在意大利,任何人不得以违法性认识错误为由要求宽宥。
  犯罪论的混合价值评价是指对行为的主客观事实的一体化评价。混合价值评价包括实质的混合价值评价与形式的混合价值评价。实质的混合价值评价即对总体社会危害程度的价值评价,如犯罪情节便属此类。根据我国《刑法》第13条规定,情节显著轻微、危害不大的行为,不能被评价为犯罪;如果行为的社会危害严重,就会被评价为犯罪。形式的混合价值判断是指行为是否违反法规范的判断。有学者认为,在大陆法系国家刑法理论中,违法性的判断是一种具体的、非定型的价值判断,是与行为人非难可能性相分离、对行为的非主体面的客观判断{42}。这是仅从形式上分析得出的结论。如果从违法阻却事由的内容构造来看,违法性判断也可以归类于混合价值判断。以紧急避险为例,行为本身既包含避险目的等主观价值评价因素,也包括避险行为等客观价值评价因素,法律将之一体化评价后排除犯罪性。形式的混合价值评价(违法性判断)与实质的混合价值判断的区别在于:其一,前者以法规范形式明示行为是否阻却犯罪,任何人不能对此肆意评价;后者是立足于事实基础上的评价,需要人们进一步作出入罪与出罪的价值判断,才能确定是否阻却犯罪。其二,前者是封闭的,以法规范明确规定为依据;后者是开放的,不受时空以及行为类别的限制。因此,两种混合价值判断不能相互代替。
  (三)犯罪论价值评价的主要依据小词儿都挺能整
  我国学者常以刑法的谦抑性作为行为怎样入罪遵循的原则。刑法的谦抑性,是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度{43}。刑法的谦抑性包括罪的谦抑性与刑的谦抑性。罪的谦抑性即犯罪范围的谦抑性,是指“国家对社会生活的刑事干预是有限度的,应当尽可能科学地界定犯罪的范围”{44}。根据刑法的谦抑性,一个行为是否入罪,需要考虑恰当的标准。美国学者帕克认为,刑事制裁设立的最佳标准涉及刑事实体法的主要包括以下几项:一是行为须在大多数人看来有显著的社会危害性;二是将该行为纳入刑事制裁不会违背惩罚目的;三是抑制该行为不会约束人们合乎社会需要的行为;四是不会面临严重的定性或定量的负担;五是没有合理的刑事制裁替代措施来处理该行为{45}。在笔者看来,这种概括是非常全面的。据此,笔者将行为事实人罪的价值评价概括为有效性与均衡性。
  行为人罪的有效性,是指国家行使刑罚权能够达到惩罚目的,通过其他手段不足以遏制某一危害行为,且运用刑罚手段制裁不会面临严重的定性与定量问题,行为入罪才有效。行为人罪的有效性具体包括:其一,目的有效性:即行为入罪后能够保证刑罚制裁达到预期目的,不得处罚不当罚的行为。“禁止处罚不当罚的行为,也可谓适正(适当)的犯罪化,即是对立法的要求,也是对司法的要求。”{42}33其二,手段有效性:即在不规定为犯罪不足以遏制时,才有必要将某种危害行为入罪。在所有用于维护法秩序的国家权力的不同手段中,最严厉的手段便是刑罚。只有当国家使用其他的手段不足以抑制违法行为,为实现国家目的适用刑罚才是正义的{46}。其三,司法的有效性:即要求刑罚所制裁的行为能够正确地定罪量刑,不会因此而造成严重问题。主要涉及“不需要运用令人反感的警察行为”、“给刑事诉讼程序造成了数量上的压力”,等等{45}297

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}卢曼.社会的法律[M].郑伊倩,译.北京:人民出版社,2009:3.

{2}王牧.犯罪概念:刑法之内与刑法之外[J]法学研究,2007,(2) :4.

{3}齐文远,苏彩霞.犯罪构成符合性判断的价值属性辩证[J].法律科学,2008,(1):70

{4}邵维国.犯罪论体系—司法评价犯罪的标准、步骤和方法[M].北京:中国法制出版社,2010:27 -28.

{5}江畅.现代西方哲学中事实与价值分离的来龙去脉[J].湖北大学学报:哲学社会科学版,1992,(1):83.

{6}周炽成.事实与价值的混同—张载哲学新议[J].中国哲学史,1994,(5) :73.

{7}休谟.人性论(上册)[M]关文运,译北京:商务印书馆,1980:509.

{8}梯利,伍德西方哲学史[M].葛力,译.北京:商务印书馆,2007:231.

{9}袁贵仁.价值学引论[M].北京:北京师范大学出版社,1991:36.

{10}黑格尔.逻辑学[M].杨一之,译.北京:商务印书馆,2006:337-339.

{11}中国社会科学院哲学研究所辩证法研究室,情报研究所三室.第十六届世界哲学会议论文集[C].北京:中国社会科学文献出版社,1984:146.

{12}韦伯.社会科学方法论[M].韩水法,译.北京:中央编译出版社,2008:147.

{13}川岛武宜现代化与法[M]王志安,等,译.北京:中国政法大学出版社,2002:244-245.

{14}阿列克西.法·理性·商谈:法哲学研究[M].朱光,雷磊,译.北京:中国法制出版社,2011:281-282.

{15}肖中华.我国刑法中犯罪构成概念的再探讨[J].法学评论,1999,(5):45

{16}高铭暄.新中国刑法科学简史[M].北京:中国人民公安大学出版社,1993:84.

{17}扎戈罗德尼科夫,斯特鲁奇科夫.苏联刑法的研究方向[J].王长国,译.国外法学,1982,(1):25.

{18}冯亚东,胡东飞.犯罪构成模型论[J]法学研究,2004,(1):75-76.

{19}樊凤林.犯罪构成论[M].北京:法律出版社,1987:4.

{20}马克思恩格斯选集:第4卷[M]北京:人民出版社,1972:239.

{21}陈兴良.走向哲学的刑法学[M].北京:法律出版社,1999:342.

{22}雅科布施.规范·人个体·社会[M].冯军,译.北京:法律出版社,2001:6.

{23}贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1993:8.

{24}西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣,等,译.北京:法律出版社,2004:86-87.

{25}哈耶克.法律、立法与自由[M].邓正来,等,译.北京:中国大百科全书出版社,2000:16.

{26}李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京:法律出版社,2000:29.

{27}法学教材编辑部《外国法制史》编写组.外国法制史资料选编(上册)[M]北京:北京大学出版社,1982:72

{28}武树臣.中国法律思想史[M].北京:法律出版社,2004:205.

{29}江山.中国法理念[M].北京:中国政法大学出版社,2005:183.

{30}耶赛克,魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生,译.北京:中国法制出版社,2001:113.

{31}蔡枢衡.中国刑法史[M].北京:中国法制出版社,2005:173-174.

{32}陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,1997:67.

{33}库兹涅佐娃,佳日科娃.俄罗斯刑法教程(总论·上卷(犯罪论)[M].黄道秀,译.北京:中国法制出版社,2002:249-250.

{34}伊诺加莫娃-海格.俄罗斯联邦刑法(总论)[M]刘阳,冯坤,译北京:中国人民大学出版社,2010:81.

{35}储槐植.美国刑法[M].北京:北京大学出版社,1996:218.

{36}齐柏里乌斯.法学导论[M].金振豹,译.北京:中国政法大学出版社,2007:180.

{37}拉德布鲁赫.法哲学[M].王朴,译.北京:法律出版社,2005:4.

{38}魏德土.法理学[M].吴越,丁晓春,译北京:法律出版社,2005:52.

{39}亚狄瑟.法律的逻辑:法官写给法律人的逻辑指引[M].唐欣伟,译.北京:法律出版社,2007:21.老婆觉得我剪头发浪费钱

{40}陈泽宪.犯罪定义与刑事法治[M].北京:中国社会科学出版社,2008:281.

{41}赵秉志.《刑法修正案(八)》理解与适用[M]北京:中国法制出版社,2011:332.

{42}张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2007:139.

{43}张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究,1995,(4):55.

{44}陈兴良.当代中国刑法新视界[M].北京:中国政法大学出版社,1999:139.

{45}帕克.刑事制裁的界限[M].梁根林,等,译北京:法律出版社,2008:293-294.

{46}费尔巴哈.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京:中国方正出版社,2010:33.

{47}陈兴良.刑法的启蒙[M].北京:法律出版社,1998:22

{48}佚名.中国性贿赂现状调查[J].报刊荟萃,2007,(1):42.

{49}刘义昆.绝对权力导致的情欲[N].信息时报,2009-07-10(A22).

{50}树荫下.贪官情妇的“吉尼斯纪录”[J].政府法制,2006,(21):59.

{51}杨兴培.“性贿赂”不宜入罪的三个理由[N]检察日报,2008 - 08-14(03).

{52}禹燕.惩防并举遏制权色交易腐败[N].检察日报,2009-05-05(07).

{53}张军《刑法修正案(八)》条文及配套司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2011:174.

{54}周详.民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估[J].法学,2011,(2) :34.

{55}付永伟论宽严相济刑事司法政策视野下前科消灭制度的构建[J]犯罪研究,2007,(5):60-61.

{56}西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥,王昭武,译.北京:中国人民大学出版社,2007:158.

{57}黎宏.我国犯罪构成体系不必重构[J]法学研究,2006,(1):41.

{58}泷川幸辰.犯罪论序说[M].王泰,译.北京:法律出版社,2005:41.

{59}帕多瓦尼意大利刑法学原理[M].陈忠林,译评北京:中国人民大学出版社,2004:97.

{60}斯特法尼,等.法国刑法总论精义[M].罗结珍,译.北京:中国政法大学出版社,1998:214.

{61}西原春夫.刑法,儒学与亚洲和平:西原春夫教授在华演讲集[M].济南:山东大学出版社,2008:69.

{62}陈子平.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2009:168.

{63}彭泽君.日本刑法中的可罚的违法性理论及其对我国的借鉴[J].法学评论,2005,(6):126.

{64}马克昌.比较刑法原理—外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社,2002:321.

{65}德雷斯勒.美国刑法精解[M].王秀梅,等,译,北京:北京大学出版社,2009:107-108.

{66}克罗斯,琼斯.英国刑法导论[M].赵秉志,等,译.北京:中国人民大学出版社,1991:25.

{67}胡萨克.刑法哲学[M].谢望原,等,译.北京:中国人民公安大学出版社,2004:291-292

{68}马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:156.

{69}陈兴良社会危害性理论—一个反思性检讨[J].法学研究,2000,(1):12.

{70}彭文华.犯罪构成本原论及其本土化研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2010:126-281.

{71}陈兴良.犯罪论体系的位阶性研究[J]法学研究,2010,(4):100.

{72}周光权.犯罪论体系的改造[M].北京:中国法制出版社,2009:81.

{73}欧阳本祺.犯罪构成体系的价值评价:从存在论走向规范论[J].法学研究,2011,(1):135.

{74}普特南.事实与价值二分法的崩溃[M].应奇,译.上海:东方出版社,2006:74.

{75}王彬.事实与价值二分的法哲学检讨[J].学习与探索,2010,(6):93-94.

{76}林钰雄.新刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2009:246.

{77}刘艳红.犯罪构成体系平面化之批判[J].法学研究,2011,(5):124-125.

{78}冯亚东,胡东飞,邓君韬.中国犯罪构成体系完善研究[M].北京:法律出版社,2010:45.

{79}赵秉志.论犯罪构成要件的逻辑顺序[J].政法论坛,2003,(6) :21

{80}赵秉志,彭文华.文化模式与犯罪构成模式[J].法学研究,2011,(5):103.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1170884      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多