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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
论盗窃罪的法益
【副标题】 修正的本权说之提倡【作者】 王樱娜
【作者单位】 郑州大学法学院【分类】 刑法分则
【中文关键词】 盗窃罪;法益;本权说;占有说;修正的本权说
【文章编码】 1008-7966(2017)06-0041-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 41
【摘要】

关于盗窃罪的法益,理论界存在不同观点。盗窃罪的法益首先应是所有权和其他本权,其次是没有经过法定程序不得没收的利益。以本权为基础的中间说——修正的本权说更具有合理性,既维持了刑法法益保护机能和社会秩序维护机能之间的平衡,坚持了刑法禁止私力救济的原则,又体现了民刑法益保护范围的不同。需要指出的是,占有是一种事实状态,是解释盗窃的次定义,与法益不是同一层次的概念,不应将占有作为盗窃罪的法益。

【全文】法宝引证码CLI.A.1250908    
  一、盗窃罪法益之理论聚讼
  (一)所有权说
  持所有权说的观点认为,盗窃罪保护的法益是公私财产所有权,包括所有权的四项具体权能。需要指出的是,在我国法益与客体不是同一个概念。法益与客体的内容虽然在一些犯罪中具有一致性,但是二者在本质上是不同的。法益体现的是归属性,是受法律保护的归属于一定主体的利益。客体具有一定的抽象性,强调对秩序的维护,突出的是行为对社会主义社会关系的危害,不能将二者混淆。
  在快速发展的时代背景下,所有权说不可避免地体现出理论上的滞后性,在司法实践中也未能贯彻下去。理由主要有以下几点:
  第一,所有权说适用于农业社会所有权人占有并使用财物的情况下。伴随着社会经济的发展,社会分工日益复杂,更加精细化。社会分工很大程度围绕着生产资料进行分工,而根据生产资料进行分工的基础在于占有的生产资料不同。为了实现资源效益的最大化,所有权的部分权能与作为整体的所有权相分离成为一种常态,这种分离既可使所有权人获得一定利益,也可使行使所有权部分权能的占有者、使用者获得一定的利益。对于这种从所有权中分离出来的权利,刑法应当进行保护。如果认为刑法仅保护整体意义上的所有权,那么占有者的合法权利得不到保护,无疑限缩了刑法的保护范围,不符合刑法的效益性。
  第二,在原所有权人窃回他人合法占有的自己所有物的情形下,按照所有权说的观点不构成犯罪,但是在实践中一般都作为犯罪处理。比如说债务人将自己的汽车质押给债权人,债务人之后秘密地将质押的汽车开走,其行为侵害了质权人占有与收益的权利,应当受到惩罚。
  第三,在不法侵害人窃取赃物、违禁品的情形下,依据此说,行为人不构成盗窃罪,因为赃物、违禁品的持有者并不享有所有权。但是我国相关司法解释明确规定盗窃违禁品的应当按照盗窃罪定罪量刑,所有权说的观点与司法解释的立场不一致,并且容易纵容财产的不法流转。
  (二)国外理论之介入
  鉴于所有权说存在的缺陷,近年来随着德日刑法理论的引入,日本的本权说和占有说对我国传统的所有权说产生了理论冲击,成为有力的学说。
  1.本权说。本权说认为,盗窃罪的法益是所有权及其他本权{1}。其中,本权是指根据法律的规定所具有的合法权利,包括所有权、留置权等。从广义上来讲,所有权本身也是本权,“其他本权”指的是除所有权之外的特殊本权。本权说是对所有权说的修正。日本刑法第242条规定,“虽然是自己的财物,但由他人占有或由于公务机关的命令由他人看守的……视为他人的财物”。除所有权之外,刑法例外地对其他两种情形下的占有予以保护,即他人的合法占有和公务机关命令的占有。这两种“占有”必须具有正当依据,若仅仅是单纯的事实上他人持有的财物,不是盗窃罪的保护法益。我国刑法在第264条中规定了盗窃“公私财物”。何谓“公私财物”?法律没有明确规定。但是根据《刑法》第91条对公共财产的解释,依法被国家机关管理的私人财产应视为公共财产,表明我国刑法中承认合法占有,又因为《刑法》第五章规定的是侵犯财产罪,盗窃罪属于侵犯财产罪下的具体罪名,因此,盗窃罪中的公私财物包括其他享有正当依据的财物[1]。按照本权说的观点,盗窃违禁品、赃物的,不成立盗窃罪,因为持有者不享有合法权源。这样的结论明显不合理,同样与司法解释的立场相悖。
  支持本权说的理由主要有以下几点:第一,盗窃罪的对象是“他人的财物”,按照文义解释,是指具有所有权的财物。从历史的角度考察,日本旧刑法第336条中规定的是“他人的所有物”,并且第242条视为他人财物的两种“占有”不是纯粹的事实状态,是基于合法根据的可以对抗所有权的持有。我国《刑法》第91条的规定也表明盗窃罪的法益不限于所有权,包含其他合法占有。因此,盗窃罪的法益为所有权和以合法占有为基础的本权。第二,本权说能合理地解释不值得处罚的事后行为。比如说行为人实施窃取行为之后又毁坏所盗之物,毁坏财物的行为仍然评价在盗窃罪中,而不是评价为其他犯罪,只有本权说才能给出合理解释。
  2.占有说。二战后日本学界的观点发生了变化,提出了占有说。值得注意的是,刑法用语具有相对性,刑法中的占有应区别于民法上的占有。民法上的占有是一种权利,是实现所有权其他三项权能的前提,可以是观念上的占有、间接的占有。而刑法中的占有实际上是一种事实上的持有状态,必须是现实的、实际的占有。刑法上占有的本质是持有,因此,占有说又称为所持说、持有说。按照占有说的观点,原权利人窃回自己享有所有权但是由不法侵害者不法持有的财物的,成立盗窃罪。换句话说,占有说主张盗窃罪保护的法益除了所有权和合法占有,还包括非法占有。
  占有说的主要理由有:第一,刑法中未将盗窃罪的对象明确规定为“他人所有的财物”,说明盗窃罪的对象不限于他人享有所有权的财物,他人占有的财物也可成为盗窃罪的法益。日本刑法第235条没有像旧刑法第366条那样明文规定为“他人的所有物”,说明盗窃罪的法益不单指享有所有权的财物。我国刑法对公私财产的认定以及司法解释的规定表明,合法占有与非法占有都可以成为盗窃罪的保护法益。第二,虽然从历史的角度看,盗窃罪保护的是所有权,但随着财产关系的复杂化,所有权与占有权相分离逐渐成为一种普遍的现象。这种分离可以是基于合法权源的分离,如基于租赁权、债权、留置权等,也可能是缺乏正当理由的分离。在财产流转加速的今天,如果要一一查明所有权人是谁,存在较大困难,也会占用大量的司法资源。在这样的事实状态下,对占有状态的保护显得尤为必要,有利于维护正常的财产秩序和经济秩序。第三,将占有作为盗窃罪的法益,将避免出现法律上的空白,无法定罪的情形。占有说虽然表面上看起来可能使被害人取回被盗财物的行为构成犯罪,但可以根据自救行为的法理成为违法阻却事由。都拉黑名单了,还接个P
  二、学理分析
  (一)争议焦点
  本权说与占有说争议的核心在于不法持有可否成为盗窃罪的法益。具体集中在以下两种情形:
  第一种情形,原权利人窃回不法持有者非法持有的自己的合法之物。例如:乙偷了甲花费4000元新买的手机,甲又从乙处将手机窃了回来。按照本权说的观点,乙的占有不是基于合法权源的占有,不能与甲的所有权相抗衡,故甲的行为不构成盗窃罪。根据占有说,为了维护财产秩序,非法持有行为也应纳入盗窃罪的保护范围,甲构成盗窃罪。本权说与占有说基于不同的出发点,得出的结论也不一致。
  第二种情形,行为人盗窃赃物、违禁品。例如:甲从乙处偷了一部乙偷来的价值4000元的手机。本权说主张甲同样不成立盗窃罪,由于此时乙的持有行为是不法的,甲实施的盗窃手机的行为没有侵害到占有人乙的本权。占有说认为甲的行为成立盗窃罪,无论乙此时的持有行为是合法的还是不法的。
  (二)学说论评
  本权说与占有说都有各自的理论依据,但是也都存在各自的缺陷。本权说站在被害人的立场,认为只有基于合法权源的占有才能对抗本权。这一学说容易导致窃取不法占有之物的行为得不到有效制止,黑吃黑的现象蔓延。并且本权说的观点实质上是一种事后判断。行为人事实上盗窃的是赃物,但误以为是他人的所有物,若按照事后判断的标准,行为人不构成盗窃罪,违背了主客观相统一的原则,得出的结论不具有合理性。此外,按照本权说的逻辑,先判断的是民事法律关系,在民事法律关系不能确定时,不能进入刑事领域。但是司法实践中处理刑民交叉案件时,一般是先刑后民,本权说的做法正好与司法实践相反。在刑法保护方面,本权说导致刑法的处罚范围过于狭窄。占有说则使刑法的保护范围太过宽泛,只要行为人侵害了他人事实上的持有状态,不管这种持有行为有无合理依据,都成立盗窃罪。例如原权利人窃回自身被盗走之物,依据占有说成立盗窃罪,这种做法明显地违背了朴素的法感情,令人难以接受。虽然这种情形可以在违法性阶段排除,但是实践中对自救行为的认定极其严格。再者,占有说无法解释盗窃后行为的不值得处罚性。如果认为盗窃罪的法益单纯的是保护占有,那么行为人窃取财物之后实施处分行为的,例如说盗窃之后毁损的,就不可以在盗窃罪中加以评价,而是应当进行单独评价,窃取行为侵犯的是占有关系,之后的毁坏行为侵犯的是财物的所有权,侵犯了两个法益应评价为两罪,这不符合刑法的谦抑性。
  (三)争议实质
  本权说与占有说分别从文理解释的角度提出了各自的理由,持本权说者认为“公私财物”从字面意思看是公私享有所有权的财物,持占有说者主张法律无明确说明,也可以是公私占有的财物。本权说与占有说的这种对立从形式上看是对法条的理解问题,哪一种都能说得过去,但并不具有足够的说服力。二者其实都是先得出结论,然后再寻找支持自身学说的理论依据。本权说与占有说的证明材料是一致的,但是对同一法律文本的不同理解导致彼此对立的学说理论,实际上就是康德所提出的“二律背反”{2}。既然对“公私财物”的字面理解得不出具有说服力的结论,那就需要更进一步地从实质层面进行论证。本权说与占有说争议的本质主要体现在以下几点:
  1.刑法的机能。本权说与占有说产生冲突的根本原因是价值理念的差异。本权说基于保护私法上的正当权利的考虑,注重刑法的法益保护机能,而占有说则注重维护事实上的财产秩序,侧重于刑法的社会秩序维护功能。若认为刑法主要是为了保护正当权益,那么本权说更具有优势。若认为刑法更注重维护社会秩序,则明显的占有说更胜一筹。因为社会的财产秩序是以占有为根本的,所以独立的占有必须得到保护才能有效地保护以所有权为核心的财产制度。在市场经济下,财产流转更加频繁,对财产秩序的维护显得尤为重要。如果认为刑法仍然仅保护所有权及其他本权,司法实践中不断遇到的新情况将得不到合理解决。例如,一般第三人盗窃他人非法占有的财物的不构成犯罪,财物在社会上进行非法流转,财产秩序会遭到严重破坏,所

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[日]木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣,郑树周,等,译.上海:上海翻译出版公司,1991:685.

{2}[德]康德.纯粹理性批判[M].邓晓芒, 译.北京:人民出版社,2004:287.

{3}张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京:清华大学出版社,2007.不能给市场做人工呼吸

{4}[日]西田典之.日本刑法各论[M].刘明祥, 王昭武, 译.武汉:武汉大学出版社,2005:108.

{5}张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

{6}黎宏.论财产犯罪的保护法益[J].人民检察, 2008, (23).

{7}车浩.占有不是财产犯罪的法益[J].法律科学(西北政法大学学报), 2015, (3).

{9}陈兴良.犯罪客体的去魅——一个学术史的考察[J].政治与法律, 2009, (12).

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