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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
新《广告法》禁止儿童代言的法律适用初探
【作者】 郭一琦【作者单位】 上海交通大学凯原法学院
【分类】 民法分则【中文关键词】 广告法;儿童代言;监护人制度
【文章编码】 1008-7966(2017)06-0059-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 59
【摘要】

广告代言人是品牌形象的一部分,在广告传播过程中不仅扮演着信息来源的角色,对消费者的态度及购买欲也产生重要影响,心智未成熟的儿童代言人通常不能正确认识自己在广告中所起的作用,专业性和可靠性大大弱化,尤其代言广告会对消费者权益造成潜在威胁。新《广告法》第38条第二款规定“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”,此条款看似从根本上解决了无民事行为能力人广告代言的问题,实则易被广告主通过与代言人借“签表演合同之名,行代言行为之实”进行规避,建议在广告法中对未成年代言人的年龄分级,对代言的产品进行分类,使得条款内容更为翔实,同时完善监护人的责任制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1250894    
  新《广告法》于2015年9月1日起施行,从修订草案的出台到法律的正式颁布,均引起社会的广泛讨论,某些与时俱进的条款被冠以“第一次”的称号,例如《广告法》第38条第二款规定“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”,首次对儿童代言颁布禁令,这一条款随着《爸爸去哪儿》等亲子真人秀节目的走红一同“被炒作”,一时间法律新闻和娱乐新闻混杂难辨,颇有哗众取宠之感,背后的隐忧是喧嚣浮躁的讨论溢过法律层面的沉思。时至今日,尘埃落定,我们应该回到法律本身对这一条款进行更深层次的解读。
  一、广告代言行为的经济学分析
  广告代言又称广告荐证,前者侧重描述行为,后者则侧重揭示代言的作用。代言人是广告主用以推荐某种商品或服务,或对该种商品服务的质量、功效和性能作为证明的“工具”{1}。广告代言人既有知名度较高的公众人物,又有能引起消费者认同感的普通人,无论哪一类,最终目的都是为了吸引顾客。通过广告代言推销产品无可厚非,也是正常的市场经济活动,法律要禁止的是损害消费者权益的虚假荐证。广告代言人行为的经济学理论基础是信息不对称理论和“寻租”理论,前者适用于普遍的广告代言,后者主要针对知名人物虚假代言。
  (一)信息不对称理论
  信息不对称理论包括信息不充分和信息不对称,我们身处信息爆炸的时代,没有人可以充分掌握每个行业的信息。客观上,信息在各主体之间分布不均衡,对于某类信息,有的主体有更多的掌握渠道,也就知晓得更加全面;主观上,利益主体对自己在信息链上的所处地位也心知肚明。这种地位往往是相对的,就代言人而言,相对于消费者,他们拥有更全面、直接的渠道了解产品,也知道如何隐藏不利于自己的信息,但相对于广告主,他们又处于信息劣势者的地位,即使在代言前积极了解产品各项指数,甚至长期亲身试用,也不能排除由于广告主从中作梗,或由于专业知识缺失对产品了解不全面。因此,代言人既可能成为虚假代言的实施者,也有可能在不知情的情况下与消费者一同沦为受害者。
  (二)寻租理论
  “寻租”理论中的“寻租”一词,根据公共选择学派主要代表人物布坎南的理论,是指“那些本可以用于价值生产活动的资源用于只不过是决定分配的竞争”{2}。换句话说,寻租是一种非生产性的活动,是资源占有者利用特殊权力为维护既得利益或者攫取更多利益,破坏生产要素的合理流通,有损社会公共福利的行为{3}。
  作为代言人的知名人物,他们占有的稀缺资源是知名度和公共影响力,根据经济学上的“理性人假设”,市场主体会在一定约束条件下理性地选择自我效用最大化的途径,知名人物知道自己的形象可以变现,便会在高额出场费的驱使下代言产品,将这种影响力租借给商家,容易产生与商家互相利用,虚假夸大产品质量,通过心理设租、寻租错误地引导消费者,减损社会公共利益的行为。
  二、儿童代言的潜在危害
  (一)影响儿童健康成长
  将不满十周岁的未成年人代言单独列成一类代言的原因是代言者年龄过低,心智不成熟。《民法通则》第12条的规定:“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。”因为无民事行为能力人只具备最基本的认知水平,他们从事民事活动的法律后果将由其监护人承担。在广告代言中,儿童缺乏辨识涉及商品的制作工艺、技术水平、功效效果的能力,难以判断该产品是否适合自己代言,反而沦为其监护人或经纪公司敛财的工具,成为其社会诉求发泄的对象。
  网络爆料人“长春国贸”曾抛出时下几位当红童星的身价,日薪均以万计,令人咂舌。确实,某些家长一旦发现孩子因容貌或者才华惹人喜爱能吸引粉丝,便积极主动地为自己的孩子寻求广告资源,为了高额代言费,几乎来者不拒地签订代言合同。这不仅为消费者利益带来潜在风险,也侵犯儿童的身心发展,影响其健康成长。从社会效应层面上看,还歪曲了社会风气,带动了“出名要趁早”的浮躁思想,让儿童在本该踏踏实实汲取知识的年纪疲于跑穴,惶惶然捕捉名利产生的缤纷泡沫。
  (二)损害消费者合法权益
  代言产品实际上是为产品“背书”,美国广告协会((American Association of Advertising Agencies))将广告定义为“由可确认的广告主,以任何方式付款,对其观念、商品或服务所做的非人员性的陈述和推广”{4}。代言人不仅是传递信息的桥梁,还能与消费者之间建立信赖利益关系,换句话说,消费者会因为信赖代言人而信赖其代言的产品。但在儿童代言中,承担代言行为产生的法律责任的主体实际上是儿童监护人,消费者普遍不知道代言儿童背后的监护人是谁,其信赖的对象和实际承担产品责任的对象非同一主体,不免疏忽背后的法律后果,消费选择也受到偏差指引。
  最典型的例子是童星林妙可代言“黄金血康”产品案。2008年,未满10周岁的林妙可参与拍摄了“黄金血康”的广告,成为代言人之一,其后产品被浙江省食品药品监督管理局网站列入浙江省08年第九期的违法保健药品中,违法事项是未经审批、宣传疗效和消费者形象证明方面[1]。但此事并未引起多少波澜,新昌县食品药品监管局做出移送工商的处理结果,林妙可及其监护人未受到任何行政处罚,并且由于奥运开幕式上的演出,林妙可成为炽手可热的新晋童星,代言费节节攀升,不仅让林妙可的成长充斥各色争议,广告的真实性也难以保证,涉嫌诱导性宣传。

法小宝


  三、《广告法》禁止儿童代言是否违背立法精神的争论
  (一)是否构成权利限制
  虽然儿童代言隐患重重,但有学者质疑,直接禁止不满十周岁未成年人代言有因小失大之嫌,违背了“限制权利最小化”的立法精神。这涉及权利限制和权利保护的平衡问题。权力限制和权利保护本是对立统一、相辅相成的关系,从法理上看,两者的价值目标有同一性,都是为了实现权利最大化,积累社会物质财富;从实践上看,保障一项权利通常通过限制另空间时,才构成权利限制。正如阿列克西所言,“权利限制只在要求一项权利与其他权利或一项权利进行,但限制权利不是目的,是积极捍卫权利的手段,因为私主体追求自身权利常会与其他主体的合法权利产生冲突,甚至与社会公共利益发生背离,这就需要为权利划定界限,筑成相对稳固的、具有普遍效力的权利边界。换句话说,只有真正挤压了另一项权利的公共利益的和谐相处时才得以凸显”{5}。
  那新《广告法》的这条规定是否构成权利限制呢?答案是肯定的。若没有这条规定,十周岁以下的儿童或其监护人、经纪公司能自由地和广告主签订代言合同,从事广告荐证活动,但出台了这条规定,一旦违反,广告主将受到责令停止发布广告、消除影响、罚款等行政处罚,意味着相关主体订立代言合同的自由受到限制。
  (二)权利限制是否具有必要性
  既然确定了构成权利限制,那这种权利限制是否是保护权利的必要手段就值得进一步的探讨,主要争议也围绕于此。该规定直接保护的是儿童权益,避免让“祖国的花朵”沦为成年人攫取利益的工具,有人将这规定类比成为了防止儿童受到网络不良信息的影响禁止儿童使用电脑,认为过于荒谬[2],但笔者却认为这种类比的合理性不足。上网是当今社会公民获取信息、休闲娱乐的重要渠道,也是大部分人日常生活里不可剔除的一部分,禁止儿童上网将对其学习生活设置很大阻碍,剥夺其知情权、受教育权等基本权利,明显弊大于利。但代言广告并不是普通人经常从事的行为,只有很少一部分人以此为职业,代言广告也不是儿童必需的成长经历,禁止儿童代言广告一般来说不会对其生活产生负面影响,也不会有损其基本权利,两者不适宜相提并论。
  四、儿童代言与儿童表演的区别和判断
  限制儿童代言不可避免会让儿童类产品的推广受影响,例如童装、母婴用品等行业,传统推广都依赖于用可爱的儿童作为代言人表现商品的舒适或独特的设计,以拉近和消费者之间的距离,广告法修订案一出台,这些行业的广告主深感危机。但限制儿童代言是否就意味着不满十周岁的未成年人就不能参加广告活动了呢?官方给出的解释是否定的。国家工商总局广告司司长张国华表示,要区分“代言人”和“表演者”,广告主不得与未满十周岁的儿童签订代言合同,但可以邀请他们作为广告的表演者出现在广告中,并合法支付表演劳务费。至于如何区分代言人和表演者,工商部门会根据广告形式、费用支付方式等辨别,对认定违法的,给予处罚{6}。
  (一)广告代言和广告表演的区别
  一是, 行为性质的不同。广告代言的含义可参考美国《广告代言与证言的指导》中的规定,是指对于任何的广告信息,即使当事人和广告主想要传达的信息是一样的,消费者更容易相信的是代言人自身而不是广告主的观点。联邦贸易委员会在《指导》中根据上下文将证言和代言的含义等同,意味着代言蕴含有证明、荐证的意思{7}。而表演的含义是“演员在虚拟的环境下以动作(形体动作和语言)进行人物塑造表现的过程”{8},广告表演离不开表演的本质,只是限定为表演者按照广告主的要求,围绕某项商品进行人物塑造和情节演绎。换句话说,代言侧重代言人理念和观点的表达,表演则是宣传

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}毛婧.规范广告荐证者代言行为的法经济学分析[J].法制博览,2015, (21).

{2}高华云.经济学视野下的利益集团理论研究[M].武汉:华中师范大学出版社,2013:99.

{3}卢海涛, 刘桂新.公众人物代言虚假广告的经济学分析[J].北方经贸,2009, (1).

{4}张艳.广告理论与实务[M].北京:中国工商出版社,2013:7.北大法宝

{5}Robert Alexy. A Theory of Constitutional Rights. Oxford University Press, 2002:178-179.

{6}李婷婷.不满十岁禁止广告代言[N].新京报,2015-09-01.

{7}何艳,张艺曦.品牌代言人[M].北京:企业管理出版社,2014:187.

{8}刘笑.影视广告概论[M].北京:中国电影出版社,2012:128.

{9}Friedman H H, Friedman L. Endorser effectiveness by product type, Journal of Advertising Research, 1979, 19(5):63-71.

{10}郑净方.国家亲权的理论基础及立法体现[J].预防青少年犯罪研究,2014, (3).

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