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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
中韩行政指导比较研究
【作者】 朴玉兰【作者单位】 东北林业大学文法学院
【分类】 行政法学【中文关键词】 行政指导;韩国;比较研究
【文章编码】 1008-7966(2017)06-0016-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 16
【摘要】

行政指导作为一种富有弹性的、能够广泛适应现代化和民主化发展的有效行政方式备受现代国家关注和普遍倚重,成为依法行政的重要补充。韩国作为世界上第二个行政指导法典化国家,制度发展稳健,成效卓著。通过比较研究中韩行政指导制度的发展背景、社会基础、现状与问题和方法论,可以为我国行政程序法及行政指导法治化的完善和法治政府建设提供可鉴之资。

【全文】法宝引证码CLI.A.1250875    
  从行政法学比较研究的角度来看,行政法是与本国固有传统与制度最紧密相联的部门法。私法可在人类共同的人性本源的基础上找出共同点,而行政法的基础是各不相同或截然相反的国家传统和制度文化之上的构建。尽管某种法现象在各个不同国家之间显现相同,也要从各自国家的制度脉络中考察。若没有充分考虑国别固有的传统因素而断然将之普遍化,将失去比较法本源的目的。平衡善与公正的法是以人类实践理性为基础在人类共同体中为实现正义而定的。行政法也存在普遍性,拥有国别行政法之间的共通之处,这就为行政法的比较研究提供了可能性。
  通过对韩国行政指导的比较研究找出不同国度之间的共性原理,分析这些原理是如何呈现不同形态,发展的动向又是什么。从而反思我们的法体系,审视我们自己的行政指导现状、发展和构建,进一步认识我们存在的问题和改善方案。当下比较行政法学最关注的焦点是如何控制行政的问题上,这是因为行政法学的最终目的是“通过调整对行政的授权与限制,控制与自律性的矛盾关系真正实现法的支配”{1}。因此,尽可能地扩大行政的自律性又要置于法治之下的命题乃是本文研究中韩行政指导的目的所在。
  一、概述
  (一)行政指导的概念比较
  韩国的行政指导虽然起步早、运用广、成效显著,但是起初作为行政实务中普遍适用的一种行政手段不曾有明确的概念。其概念的形成深受日本行政指导的影响,真正法定化概念是在1996年12月31日制定的《行政程序法》第2条第3号中体现:“行政机关在所管业务范围内,为实现一定的行政目的,通过指导、劝告、助言等手段使特定人为或不为一定行为的行政作用”{2}。然而, 这一法定概念的产生并不顺利。1987年7月7日至8月5日期间的立法预告中该法案第2条(概念定义)中并没有行政指导的定义,只是在第67条规定了行政指导的方式。因为当时韩国行政指导只是作为实务中诸行政活动的整体来认识的,设定行政指导的方式用意在行政指导的程序性控制,以防范于不法的未然{3}。另外,值得一提的是韩国在借鉴日本时,并没有照搬日本的理论,没有把日本行政程序法行政指导定义中强调的“不与行政处分相当”这一内容放到法律条文里。这是由于韩国的理论界和法院的实务判示更强调“非权力性事实行为”的属性。针对行政指导含义的认识,韩国著名行政法学家俞镇植主张:“在当下行政法学体系中的行政指导的核心问题是我们并没有把握行政指导的法律性问题,重要的是怎样阐明行政指导的法的规范力和赋予怎样的法律地位的问题”{4}。韩国行政指导还强调“任意性”属性,认为只有任意性才是行政指导区别于其他行政作用的核心特征{5}。这与我国现阶段行政指导概念侧重点是有些不同的。继1999年国务院公布的《国务院关于全面推进依法行政的决定》之后,我国于2004年为依法行政的具体实施策略推出《全面推进依法行政实施纲要》。该纲要明确提出了依法行政的六项基本原则,并根据这些原则纲要第9条提出“行政方式的改革”:“行政机关为提高行政活动的效率、降低行政成本,也为转变强制性的传统行政方式要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。”这是我国行政管理和行政法制创新发展的一项重要内容,也是首次在规范性文件上提出现代意义上的行政指导的用语。从此,行政法学界曾掀起研究行政指导的热浪,以2005年出版的莫于川先生的著书为代表,针对行政指导的概念定性为非权力性、非强制性、柔和的行政行为。其含义可归纳为:第一,行政机关在其职能范围才可实施行政指导。第二,目的是为满足社会发展多样化的行政管理的需要,尤其经济行政管理的需要。第三,针对行政指导的法律根据,一部分以行政作用法为依据,大多数行政指导是以法的精神、原则、行政组织法或者以政策为依据,即行政指导并非绝对需要法律依据。第四,行政指导一般是行政机关实施的积极行为,但是根据行政客体的需要而为的事实行为,所以并不直接产生法律关系的变化和法律效果。第五,从行政机关和行政客体的关系而言,行政机关实施行政指导不具有强制力,行政客体是否接受指导是自由的,拒绝指导也不负法律责任。这与行政命令、行政许可等强制力的行政行为是不同的。第六,行政指导的魅力在于临机应变、多样性、行政低成本和社会效果{6}。我国的这种认识是大体总结日本行政指导理论的借鉴,并在我国探讨中的《行政程序法》(试拟稿)第3条第18项这样定义:“指行政机关或其他行政主体为达成一定行政管理目标,就其所管理事务,向行政相对人提出建议、劝告、咨询意见或发布信息或行动指南,引导行政相对人作出或不作出某种行政行为的非强制性行政行为。”虽然只是专家意见稿,但也反映了理论界的普遍认识。
  比较中韩两国的行政指导的概念,共同点有行政指导的主体、非权力性、自愿配合的任意性、所掌管事务的范围内行使、相对人是特定人、实现行政目的的手段、不具有法的约束力等;不同点在于韩国强调行政指导强调非权力性的事实行为,认为核心属性在于“任意性”;我国行政指导在概念认知上更倾向于行政指导是非强制性的行政行为。韩国的行政指导行为是从实务中的非强制性行政活动的整体来看待的,这与韩国行政指导的历史渊源不无关系,并且这种强调“非强制性行政活动”的概念对韩国行政指导的救济理论产生了深刻影响。而我国在行政指导的概念认知上更多地受日本影响,将行政指导作为一种行政行为方式,这为该制度的后续发展留有了充足的空间。
  (二)行政指导法制化背景比较
  在增进人民福祉的新国家理念指引下,政府从单纯维持一定行政秩序的消极管理功能转向为民服务的积极功能。从国家层面上看,欲在各个领域实现积极的管理功能,依照传统单向式、定型化的行政手段是显然很难实现“增进福祉”的目的。这在客观上要求政府采用适应瞬息万变的、多样化要求的行政管理手段和模式。其中,行政指导以其灵活、便捷、高效等特征备受行政管理的青睐。韩国行政指导作为行政手段经历了几十年的发展,为韩国的腾飞作出了巨大贡献。随着民主化的逐步深入和公民权利意识的日益增强,因法治之外的行政指导发生侵权的案件层出不穷,救济不利等现实状况日益凸显。韩国拟在事前控制行政指导的过程使其适法化,通过程序规制防患于未然,于1996年随着《韩国行政程序法》的制定为其披上了法制的外衣。紧接着1998年又制定颁布《行政规制基本法》,旨在规制行政机关的行政活动,意味着韩国的行政指导制度进入了全面法制化{7}。
  我国在依法治国、依法行政的方略指导下,伴随着经济体制改革的深入推进,《行政程序法》的制定也正在积极运筹。无论从行政实务还是法治的需要,行政指导法制化建设已经是必然趋势。通过众多专家努力初拟的“专家意见稿”也收录了行政指导的定义、程序和原则等,反映了主流意识——行政指导的法制化发展。韩国具有施实行政指导和法制化的丰富经验、成果和教训,我国有必要对中韩行政指导制度进行比较研究,吸收借鉴韩国行政指导法制化的成功经验,这对于我们建立具有中国特色社会主义的行政指导法律制度具有重大的现实意义。
  二、行政指导历史演进的比较
  韩国的行政指导是在经济、政治、行政、文化和社会诸多因素相互作用下市场需求、政府角色和行政模式不断演化的产物。上世纪60年代的韩国百业俱废,是当时世界上最贫穷的国家之一,经济结构以分散的个体农业为基础,当时韩国人均 GDP仅为82美元{8}。国民饥寒交迫,经济陷入回天无术的恶性循环中。随着政权更替朴正熙军政府上台执政,确立了“经济发展第一”的指导思想{9}。经济建设成为当时政府逻辑的必然选择,其出发点虽是政治的需要,但在当时韩国特定的内外局势下用政治手段来推动经济也就成为自然选择,这为行政指导制度的产生提供了必然的基础条件。当时韩国的所谓行政模式是中央集权政治体系——中央政府集立法、司法、行政大权于一身,国家结构就像军队的总司令部体制,集权于总统一人,重大决定都由总统决策。因此这样的国家结构模式为行政指导制度的产生和发展提供了可能的制度条件{10}。朴正熙执政的20年是韩国经济奇迹般腾飞的20年,创造了“汉江奇迹”的工业神话。国民人均GDP从82美元飞跃到3000美元,2015年则达到人均2.8万美元。韩国的经验是政府为指导经济发展落实到专门的机关,每个机构还依照不同专业专设部门便于实施行政指导。经历1997年东亚金融危机的韩国通过政府干预大企业结构改革和调整,加之国民支持和官民合作,较快挺过危机,经济得到迅速恢复,并显现出持续发展后劲,实现了韩国经济的再次高速发展。在韩国经济的发展过程中,政府始终扮演了至关重要的角色,从国家政策到工业发展、新农村建设,甚至“指导”到了国民的饭桌上。当时最有代表性的有“全民节米运动”,中央政府制定“节米及饮食生活改善的方针”指导米商销售政策,以“大米80%以下粗粮20%以上”的比例强制销售;同时,要求全国的餐饮业统一餐具控制米饭销售,即统一使用直径10.56 cm、深6 cm的标准不锈钢餐具(韩国至今也保留了这个习惯,成为代表韩国文化的元素)。甚至韩国本土学者都评价,韩国行政指导是最能体现韩国法文化的元素之一。当时针走到上世纪90年代,世界形势无论是政治的、经济的和文化方面都发生骤变。对资源匮乏和地区形势特殊的韩国来讲,也经历着传统产业向信息产业转型的阵痛。1997年金大中总统在“机遇支持,不干涉”的原则下,积极开展轻资产轻能耗的文化创新产业。在“亚洲四小龙”时代后期,韩国政府提出了“在看不见的地方竞争”、“文化就是资本”的发展理念,制定出争取发展空间,争取发展市场,尤其是文化市场的指导方针。韩国推出《文化产业振兴基本法》等一系列指导措施,扶持文化产业发展。到了2014年韩国文化产业增加值达到约38万亿夫妻本是同林鸟

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[韩]朴政勋.行政法的体系与方法论[M].韩国首尔:博英社,2005:55.

{2}[韩]高宪焕.行政程序法上行政指导及问题点的改善方案[J].法学研究, 2007, (28).

{3}[韩]西尾昭.韩国的行政程序法案[J].同志社法学,1989, (40).

{4}[韩]俞镇植.经济规制行政法上的非权力性行政作用——以行政指导为心[J].公法研究, 2005, (35).

{5}[韩]金东熙.行政法讲义[M].韩国首尔:新潮社,2013:173.

{6}莫于川.法治视野中的行政指导[M].北京:中国人民大学出版社,2005:9-10.

{7}[韩]李东灿.有关行政指导的研究[J].韩国自治行政学报,2008, (22).

{8}田文利.行政指导与韩国发展——行政指导制度的国别实证研究[J].盐城师范学院学报(人文社会科学版),2009, (4).

{9}[韩]李汉彬.解放后——韩国的政治变动与官僚制发展[J].行政论总,1987, (5).

{10}[韩]韩昇彦.行政指导的类型与历史展开过程[D].首尔:高丽大学,2003:151-157.

{11}万高隆.中国行政法学理论体系之重构——以行政指导的发展为视角[J].行政与法,2011, (5).

{12}陈斯彬.作为行为和制度的行政指导——中日行政指导比较研究[J].环球法律评论,2009, (6).

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