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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
论渎职罪及其防范机制
【副标题】 以防控重特大安全事故为主例【作者】 刘海渤李景华
【作者单位】 哈尔滨学院文法学院鲁东大学法学院【分类】 犯罪学
【中文关键词】 渎职罪;重大安全事故;权力寻租;轻刑多罚;制度预防
【文章编码】 1008-7966(2017)06-0029-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 29
【摘要】

渎职罪是与近些年较多发的各类重大安全事故等社会问题密切相关的一类职务犯罪,它不仅犯罪种类多、相关犯罪后果严重而且较难认定,亦是反腐败的重要延伸领域。我国渎职罪存在刑罚配置过于简单、犯罪主体界定不清,实务中惩治与重大安全事故相关的渎职失职行为的司法可操作性不强等问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1250907    
  一、实然视域:渎职罪防范机制的问题分析
  (一)现行刑法渎职罪立法不尽完善
  首先,有关渎职罪主体的立法界定。我国刑法典第九章规定的37个狭义渎职罪,对其犯罪主体的特殊性在“97刑法”中比“79刑法”做了限缩的规定,由原来的国家工作人员修改为要求以国家机关工作人员构成,而刑法典对“国家机关工作人员”这一基本法律术语没有给予定义、解释,对此,我国刑法学界有诸多学术论述。新刑法实施后,随着反腐败和惩治职务犯罪愈加受到重视,在司法实务中出现了渎职犯罪主体不易把握、罪与非罪认定难,一些严重渎职行为有逃脱刑罚制裁之虞,渎职罪入罪从严、门槛过高不利于惩治职务犯罪等问题。为此,2002年全国人大常委会制定了《关于〈刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》, 明确规定“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中”、“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中”、“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”可以构成渎职罪主体,这一规定对刑法典渎职罪主体的规定做了扩大解释,解决了司法实务中的一些问题,但是仍然没有对渎职犯罪主体的“国家机关工作人员”做出明确界定,同时,因扩大渎职罪主体的外延而出现的“组织”概念亦无明文解释。随后,2006年最高检出台的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》,以附则对渎职罪主体作出两点说明:第一,“国家机关工作人员”,是指在各级各类国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员;第二,被“视为国家机关工作人员”的情况:一是2002年全国人大常委会立法解释中列举的“依法”“受委托”“未列入编制”三类人员;二是在乡(镇)以上党的机关、政协机关中从事公务的人员。该《规定》虽然进一步明确了渎职罪犯罪主体,但是仍有一个在前述立法解释中两次出现的“组织”其指代未予界定。直到2012年最高法、最高检颁布《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》,间接地对此做出了呼应,规定“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员”,可以构成渎职罪主体。该解释亦扩大了渎职罪主体的适用范围和外延,意味着渎职犯罪主体不只限于国家机关工作人员,甚至不局限于国家工作人员,这样规定虽突出了法的目的价值,有利于公权力的依法行使和从严惩治渎职犯罪,但使这类犯罪主体的界定显得繁冗、拖沓而淡化了法的形式价值,反而不利于人们对渎职犯罪的识别、法律监督和司法操作,也使它陷于既具有法律的效力又没有很好法律实效的尴尬境地。可见,上述自1997年刑法修改以来所颁布的,从2002年立法解释、2006年最高检察解释到2012年“两高”联合司法解释,对于渎职罪犯罪主体的“立法”轨迹虽呈现不断扩大的趋势,但事实是循环解释,其最终又回到“79刑法”的“国家工作人员”的原点。这不仅消耗立法资源也给刑法学理论研究和法律实务工作造成无益的浪费或者负担。“行为主体的认定是查处渎职犯罪的重要要素”{1},因此,应当尽快完善渎职罪犯罪主体的立法。
  其次,有关渎职罪的刑罚设置。现行刑法有关渎职罪的另一个比较突出的问题是罪名与刑罚的繁简失衡、刑罚配置缺乏针对性,不仅刑罚种类少且功能缺失不成体系,罪名数量、犯罪性质与过于简单的刑罚不相适应,无法实现刑罚功能的互补。对于刑法典繁复众多的三四十个渎职罪名,其刑罚方法只有单一的拘役和有期徒刑两种自由刑主刑,立法硬性搁置了限制自由刑(管制)、附加刑等刑罚方法,缺少世界上其他国家对于职务犯罪较多使用的资格刑和财产刑。相比之下,同样是职务犯罪的刑法分则第八章贪污贿赂罪其罪名虽然只有十几个,却设置了包含主刑、附加刑在内的六种之多、相对丰满的刑罚架构。渎职罪是公职人员违背职责或者利用职务即公权力实施的犯罪,其刑罚方法却不配置剥夺政治权利的附加刑,不仅资格刑功能缺位,而且罚金和没收财产两种附加刑也未予配置,致使刑事审判中对一些渎职罪轻罪的量刑无以应对而致其逃脱刑罚制裁。这样单一的刑罚设置不仅未满足惩治渎职罪刑罚运用的实务需要,还会减弱刑罚裁量环节的科学性和挤压量刑的游刃空间,失掉运用并处刑罚方法复合功能的可能性,致使法官可能面临某种量刑尴尬,既无法实现严惩个别后果极其严重渎职犯罪的刑罚功能,难以运用刑罚遏制社会上重特大安全事故一发再发,又不能适应惩治过失渎职犯罪以及较多渎职罪轻罪的处罚需要,直接导致司法实务中渎职行为因入罪则重、出罪则轻而免刑与缓刑多、最终获刑少或实刑少,以党纪政纪处分或者违法责任代替刑罚制裁,惩罚难到位的状况形成痼疾而被长期诟病。
  (二)刑事司法中对渎职罪刑罚打击不力,惩治与重特大安全事故相关渎职罪的可操作性不强
  首先,实践中与各类重特大安全事故等相关的渎职犯罪认定难、刑罚制裁不到位。通常这类渎职失职行为属于隐性犯罪行为,多以人民生命财产重大损失的严重后果作为定罪或者量刑条件,若事故不发生或者后果不严重抑或因果关系不清晰则失职渎职行为一般不易被发现、被定罪,或者其是否达到应予追究刑事责任的程度也往往因情况复杂不易认定,很多情况下是处于一种若追究则有罪、不追究则无罪的罪与非罪的临界状态,使一些本应受到刑罚制裁的渎职行为人得以规避法律,而被以党纪、政纪处罚或者以违法责任代替刑事责任,致使失职渎职行为受到刑事追究少。据国家安监总局披露,2009年全国安全生产事故责任追究处理近3万人,其中,给予党纪政纪处分的约有1/4,移送司法机关欲追究刑事责任的仅是7%(含缓刑、免刑和不起诉等处理)。事实证明,对渎职犯罪惩治不力是重特大安全事故频发现象难以遏制的一个重要原因。数据显示,2012年全国亿元GDP事故死亡率下降18%,各类安全事故均有较大降幅,但是防控形势依然刻不容缓,重特大事故仍时有发生{2}。仅2015至2016年,国内发生40余起重特大生产安全事故,造成700余人死亡。“频发的安全事故背后大多有官员失职渎职”{3},近两年来,国家加大了对事故涉及渎职犯罪的刑事打击力度。例如,天津港事故后对所涉27件刑事案件公开审理,并对涉案的25名相关职务犯罪的国家机关工作人员分别以玩忽职守罪或滥用职权罪判处三年到七年不等的有期徒刑;深圳滑坡灾害后对涉案的26名直接责任人员和19名相关职务犯罪被告人进行了公开宣判,40多人获刑。反思上述案例不难发现,这些事故大都涉及多个方面的渎职失职,假设其中能有一个部门或者几个环节坚持秉公执法、尽职尽责,就有可能避免付出人民生命健康的惨重代价以及公私财产、社会财富和生活环境的巨大破坏。因此,必须提高惩治重大安全事故中渎职犯罪行为的司法可操作性,加大刑事打击力度不放松,严格依法治吏才能遏止失职渎职酿成灾祸。其次,很多渎职犯罪背后往往隐藏着权钱交易等商业贿赂的腐败犯罪,而以往对商业贿赂、公职人员受贿罪与渎职罪之间的法理联系关注不够、打击不力。贿赂犯罪多为公职人员其他渎职犯罪的上游犯罪,其中,商业贿赂与权力寻租是公职人员渎职犯罪的重要诱因,严惩渎职罪要与严惩腐败犯罪尤其是官商勾结的商业贿赂犯罪同步进行。与公职人员职务犯罪相关的商业贿赂犯罪是目前经济经营领域的高发犯罪,它以官商勾结、权钱交易为主要特征,以一方满足寻租需求,另一方得以排斥竞争对手或者获取超出市场规则的重大不当得利为目的,而其结果却是为公职人员的权力寻租和腐败犯罪推波逐澜,甚至成为腐败犯罪的滋生土壤和直接诱因。商业贿赂犯罪不仅国内的犯罪率高而且发达国家的跨国商业贿赂犯罪也在不断蔓延,以公职人员为犯罪对象的涉商贿赂更是以促其渎职犯罪为目的,可以说,商业贿赂是导致国家工作人员腐败堕落的最直接外部因素之一。当公职人员把手中的公权力作为谋求私利的交易筹码时,其寻租目标和不法经营者的交易对象总是不谋而合。那些位高权重的贪官腐败堕落的关键外力推手或者说始作俑者多是商业贿赂,他们之间在各取所需中形成了无法割舍的利益联系,各种涉商行贿受贿对于国家工作人员的渎职犯罪而言在很大程度上起着实质性的上游犯罪的作用,使国家工作人员在主动寻租或者接受其行贿与诉求之后,自然要进一步亵渎职责而不惜以犯罪完成交易或者回馈行贿者。可见,权力寻租与商业贿赂是包括渎职罪在内的公职人员职务犯罪的一个重要犯罪动因和犯罪根源,惩治渎职犯罪只有同时严查严打涉商贿赂犯罪才能事半功倍。
  (三)渎职罪犯罪成因分析感觉黑人都特别团结
  1.主体主观因素。首先,行为人缺少公仆意识与职业光荣感和神圣感。以往国家工作人员身份的取得不规范,一些人进入公务员队伍的动机不纯,不注重职业道德修养,职业操守与自我约束差。渎职犯罪的行为人往往由于职责神圣感与光荣感懈怠淡化,缺乏使人产生勤勉敬业、大公无私的崇高境界和高尚情操的意识基础,服务人民的公仆意识差,相反把职务身份作为向人民、向社会索取名利与回报的资本,甚至把公务职权看作是为己谋私的手段,难免走向渎职失职犯罪。其次,个别执法人员缺乏科学思维和以人为本的精神理念,缺少正确的政绩观和严谨的工作作风。例如冤假错案的发生很多是办案人员缺乏坚持实事求是的科学精神和法律思维,急于破案、定案而向领导或者上级邀功报喜造成的,突显个别执法人员业务能力低、理论水平差,虚荣浮躁甚至法制观念淡薄的弊端。再次,生活观念腐化。改革开放使国人的财富观念和消费观念急剧变化,个别人不择手段追逐、聚集金钱财产,一些未富先“腐”之人追求超出个人经济能力的生活方式。这一矛盾易导致产生趋利心理乃至权力寻租,为谋取私利不惜以手中神圣的权力为筹码而滥用职权或者因私欲膨胀而玩忽职守。
  2.社会客观因素。首先是公众对渎职罪罪与非罪识别难、防范意识弱。渎职罪行为人不仅地位较高而且往往有着合法的名义,渎职失职行为有一定的隐蔽性和欺骗性,相较于腐败犯罪“民愤小”,与职务违法的界限不易识别;而按照一些人的思维定式,渎职罪与公众较为熟悉的贪污贿赂罪相比,是法定刑较轻而且过失犯罪较多的一类犯罪,以为其犯罪主观恶性小、犯罪危害轻,不是刑法惩治的重点,因而防范意识弱。其次是渎职罪的特性不利于公众主动参与监督。一是犯罪主体众多、复杂,行为方式有作为也有不作为,公众对渎职犯罪了解少;

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张梦杰.渎职犯罪案件适用法律疑难问题研究——以行为主体的司法认定为视角[J].商, 2015, (47).

{2}胡茜.2005—2014年国内重特大生产安全事故统计与分析[J].技术研究, 2016, (11).

{3}北京副检察长:安全事故背后多有官员失职渎职[EB/OL].正义网, http://news.sina.com.cn/c/2009-03-13/082717400201.shtml, 2010-04-02.

{4}许相明.我国渎职罪问题之研究[D].北京:中国政法大学,2007.

{5}包健.渎职罪研究[D].上海:华东政法大学,2008.

{6}龚洁婷.渎职犯罪结构性立法缺陷及对策[J].山西省政法管理干部学院学报, 2011, (4).

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