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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
商务部经营者集中“无限审查权”的反思
【副标题】 以《关于经营者集中申报标准的规定》第3条第二款为视角
【作者】 丁磊【作者单位】 华东政法大学经济法学院
【分类】 市场经济管理法
【中文关键词】 经营者集中;无限审查权;市场效率;申报门槛
【文章编码】 1008-7966(2017)06-0080-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 80
【摘要】

《关于经营者集中申报标准的规定》客观上授予商务部对任何案件进行“经营者集中”审查的权利。囿于经营者集中制度基础经济学理论缺乏,制度本身的问题一直未受过多注意:其一,制度保护消费者与促进市场效率的目标并非总是统一的;其二,支持经营者集中的行为主义理论导向的是一个盖然性结论, 但垄断地位并非一定产生垄断经济利益;其三,从微观角度考察公司行为远比经营者集中制度假设复杂——并购并非总为追逐规模效应,并购也并非总能为公司带来经济利益。执法资源的稀缺性及审查对公司可能的商事权利损害决定了“抓大放小”的制度设计思路。针对经营者集中制度基础的不确定性及行政权利天生的扩张性,应采取谨慎态度制定经营者集中审查制度,宜采用罗列式制定确定具体申报门槛。

【全文】法宝引证码CLI.A.1250889    
  一、问题引出
  2016年8月“滴滴出行”宣布收购“优步全球”中国区的所有资产,对于该合并是否需提交商务部进行经营者集中审批引发了很大争议。经营者集中即是政府对经营者通过合并、购买股权或资产等各种不同的方式,引发或强化独立市场力量间联系行为进行审查的制度{1}。经营者集中制度亦是反垄断体系中唯一一项在事前介入商行为的制度,事前干预与“有罪推定”十分相似,即在判断时认定具有可能的垄断结构即可能存在垄断行为。我国《反垄断法》第21条授权国务院制定经营者集中具体审查标尺[1],国务院《关于经营者集中申报标准的规定》(下称“《规定》”)第3条第一款依营业额大小初步确定了申报标准,即营业额达一定数值在合并前即需先向商务部申请报批[2]。而正如滴滴公司答辩所述,“滴滴”与“优步”虽占据互联网预约车市场,但两者均未实现盈利且营业额未达标,因此无须申报。商务部对此做出强硬回击,多次表示该合并必须申报,但又表示倘若不申报无法展开,时至半年后并无公开进展。
  不揣冒昧,笔者以为商务部与“滴滴”公司的做法忽视了《规定》第4条,该条为商务部创设了经营者集中“无限审查权”——该条规定当商务部认为合并具有或者可能具有排除、限制竞争效果,即便未达营业额,商务部亦可主动调查[3]。易言之,商务部对一切涉及境内企业的合并事项均有反垄断调查权,但从商务部公开案件看援引第4条展开主动调查的先例寥寥。
  授予经营者集中审查机关“无限审查权”在立法中实不多见,虽具体标准各不相同,但各法域均有明确的集中申报标准,譬如:美国将判断是否需要申报的条件限定为三个测试检验:商业影响测试、交易标的大小测试与交易双方规模测试[4];欧盟《139/2004号条例》第1条明确列举申报的情形[5]。台湾地区《公平交易法》第11条、日本《独占禁止法》第9条至18条也将申报条件列明。“无限审查权”赋予了商务部十分庞大且不受约束的权力,虽经营者集中制度本意于通过政府介入市场以消除市场竞争的负面效果,但商事主体无法在合并前获得明确指引、审查对并购进程的实质阻碍等弊端显而易见。
  本文围绕经营者申报标准对“无限审查权”展开反思,在总结已有经济学分析的基础上,对过于集中的行政权力是否有损经营者集中制度的初衷、任意的审查标准是否存在弊端阻碍自由市场的效率展开讨论。
  二、经营者集中基础理论再梳理
  市场具有对政府强制力天然的排斥性,因此公权力介入自由市场秩序的程度往往与介入原因有关,国内鲜有对经营者集中制度理论基础完整的梳理,学界总体上出现了一种研究具体制度为主、研究整体理论为辅的态势,本文由原理入手分析“无限审查权”。
  (一)制度价值取向
  关于经营者集中审查制度为保护何种法益、达到何种目的而存在,目前并无一致意见。从《反不当竞争法》第1条看,“保护公平竞争”、“保护经营者”与“保护消费者”三种追求并存,对于三种关系尚存争议。譬如,刘沛佩(2010)认为反垄断法规制经营者集中的目的并不是在于保护其他非垄断的竞争者,也不是为了保护中小企业,而是想要维护高效率的有效竞争,从而实现社会整体效益的提升{2}。董正伟(2009)认为经营者集中制度的核心是为了保护消费者{3}。王晓晔(2009)进一步认为保护竞争和保护消费者、维持市场效益并不是一个层面的价值,前者往往作为后者的基础;以波斯纳为代表的芝加哥学派认为,反托拉斯法的唯一目的是促进经济学意义上的效率{4}。
  三个价值判断虽表面上为抽象问题,但冲突在个案中常常暴露出。试举一例,A公司与B公司合并前,两者同样生产产品c。在合并前,售价为100元,合并后,抬高价格到105元;基于合并后规模效应,生产成本从80元降到70元。(如下表)

┌────────────┬────────────┬────────────┐
│            │合并前(元)      │合并后(元)      │
├────────────┼────────────┼────────────┤
│售价          │100           │105           │
├────────────┼────────────┼────────────┤
│成本          │80           │70           │
└────────────┴────────────┴────────────┘

  此时,若从保护消费者利益与竞争充分性角度,显然合并后行为损害了两者目的的达成;但从社会生产效率来看,合并后仍有提升。经营者集中的目标是消费者剩余与生产商的利润还是消费者福利,对此类案例有指导作用,经济学家普遍赞同后者。
  (二)经营者集中审查的原因
  对于经营者集中制度成因国内很多表述均未点出关键之处,有学者认为因经营者集中影响市场对资源的有效配置{5},也有观点提到经营者集中阻碍了市场有效竞争{6},也有认为经营者集中导致市场定价权的偏移进而影响市场效率{7},如此种种实质上均是对市场失灵现象的不同角度表述。市场是实现资源配置的最佳方法,但是事实上市场的确会在一定时间和空间条件下,出现失灵的状况,在过程上这种失灵体现在市场竞争的紊乱。经营者集中本身是市场自我结构调整的结果,政府审查即公权力介入私人领域或多或少是对市场自我调整能力的怀疑。市场失灵或简或繁出现在诸多国家的立法之中,譬如美国司法部和联邦贸易委员会1997年《横向合并指南》明确指出,“指南的指导思想是,合并不得产生或增强市场势力或者推动行使市场势力,因为行使市场势力在任何情况下都会导致财富不合理的分配,其结果是社会资源的错误配置”。经营者集中审查作为干预方式之一,通过对“竞争”主体的结构性限制消除市场配置资源的不合理性。
  当然部分学者点明了市场失灵是制度产生根源,即市场作为调配资源的手段有着难以忽视的缺陷,但对如何指向、为什么指向以及指向的合理性罕有研究,学界似乎将其交给经济学领域。笼而统之反垄断法的其他旁支产生原因大多也能归结到市场失灵之上,对于经营者集中更深层次的原理尚值得进一步推敲。爱法律,有未来
  (三)理论逻辑
  从经济学角度看,经营者集中制度背后隐藏着一条十分长的逻辑链条:当符合一定条件的企业合并后,市场形成寡头企业;寡头企业的抬价、捆绑销售等限制竞争行为直接影响到其他竞争者与生产链的上下游企业。对同业竞争者的影响与交易链上下游,或消费者利益的损害均为市场失灵的表征。
  三、基础理论论证链条的质疑
  (一)行为与结构之间的关联性
  事实上,经营者集中审查背后的逻辑链条并没有如此牢不可破,也并非有完全站得住脚的道理。不难发现学者(王晓晔,2008;徐士英,2009;种明钊,2003)达成以下共识:经营者集中是因为市场结构的变化而被施加的行政限制。但是根据朴素的经济学原理,仅是结构本生只会带来竞争模式从市场竞争变为寡头竞争的可能性,若不为一定行为,其并不会带来任何对于竞争的限制,譬如王晓晔(2008)在阐述经营者集中制度时认为,垄断企业的行为会对竞争产生很大影响。
  因此反垄断法传统的“市场资源的配置寡头垄断—限制竞争”模式变为“市场主体结构—限制竞争行为—限制竞争”。那么我们必须对一个问题进行考察:限制竞争行为发生可能性大小?为什么主体结构可以推导出限制竞争行为?对该问题并无一个坚定、合理、唯一的答案。学界对该问题一般存在三种解释方法。
  1.循环解释
  应对方法之一是不予解释或

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}叶军.经营者集中法律界定模式研究[J].中国法学, 2015, (5).

{2}刘沛佩.对汇源并购案涉嫌经营者集中的质疑——以中国大陆商务部裁定中相关市场的界定为中心[J].月旦财经法杂志, 2010, (6).

{3}董正伟.解读企业并购中的反垄断审查程序[C]//中华全国律师协会经济专业委员会年会论文集, 2009.

{4}[美]波斯纳.反托拉斯法(第二版)[M].孙秋宁, 译.北京:中国政法大学出版社, 2003:2-3.

{5}曾晶.经营者集中反垄断法规制的“控制”界定[J].现代法学, 2014, (2).

{6}方小敏.经营者集中申报标准研究[J].法商研究, 2008, (3).

{7}史建三.“经营者集中”的后续思考[J].华东政法大学学报, 2008, (4).

{8}王晓晔.《中华人民共和国反垄断法》中经营者集中的评析[J].法学杂志, 2008, (1).

{9}王先林.中国反垄断法实施热点问题研究[M].北京:法律出版社, 2011:147.

{10}Mikkelson W H, Partch M M. The decline of takeovers and disciplinary managerial turnover[J]. Journal of Financial Economics, 1997, 44(2):205-228.

{11}Mcchesney F S. Manne, mergers, and the market for corporate control[J]. Case Western Reserve Law Review, 1999, 19(2):236-60.

{12}Amihud Y, Lev B. Risk Reduction as a Managerial Motive for Conglomerate Mergers[J]. Bell Journal of Economics, 1981, 12(2):605-617.

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