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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
论家庭服务人员人身损害的救济路径选择
【作者】 张雪晖林任玺【作者单位】 福建医科大学福建医科大学
【分类】 侵权法【中文关键词】 家庭服务人员;损害赔偿;民法;劳动法
【文章编码】 1008-7966(2017)06-0070-03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 70
【摘要】

家庭服务业是促进女性就业的重要产业,但因其服务性质的易伤害性, 往往容易导致从业人员遭受人身损害。用劳动法理念对家庭服务人员人身损害进行救济,在现有阶段既无正当的法理性,也缺乏必要性和可行性。回归民法体系中,家庭服务人员人身损害的保障方式宜采用无过错的归责原则,并充分考虑与有过失情况。

【全文】法宝引证码CLI.A.1250905    
  
  城市化的推进和人口老龄化的加剧促使家政服务成为一个热门产业并且日益繁荣。家庭服务的性质及传统社会观念使得从事该行业的女性以中老年为主,文化教育层次总体较低,工作方式呈现独立化、缺少团队协作,因此在履行职务中发生损害的事件时有发生。司法实践中处理该类案件,法官通常援引《侵权责任法》中有关雇主侵权责任之规定,衡量家庭服务人员与雇主各自主观过错比例予以裁判,或部分支持家庭服务人员诉求或者全部驳回。因此许多学者以为侵权法模式规制太过“情节化”和“不以规范化”,存在无法获得救济的风险,不能有效保护家庭服务人员利益,应将其纳入劳动法范畴进行调整{1},从而实现工伤保险救济。将家庭服务人员纳入劳动法进行保护是否具有合理性、必要性和可行性,如何给予家庭服务人员最大程度的救济、充分保障其合法权益、实现劳务用工的公平性即成为理论与实务亟须解决的问题。
  一、劳动法调整家庭服务关系的质疑
  学者认为家庭服务人员应纳入劳动法范畴多以民法平等、意思自治的精神理念削弱对身为弱势群体的家庭服务人员的保护力度,使其无法享受“劳动者”的身份而获得合理的劳动权利和社会保障,陷入实质不公平的用工窘境,以此论证劳动法调整家庭服务关系的价值取向和改变立法模式的必要性。这种论证逻辑看似严谨,但却忽视劳动关系存在的本质和历史根源。劳动法的产生是从民法中分离出来的,劳动合同的原型就是民法所调整的雇佣契约,分离的原因即是地位强弱之势不同所致{2}。19世纪资本主义国家经济的飞速发展导致两级分化现象严峻,雇员基于身份地位上的主从关系和经济上的强弱失衡,往往被迫屈从于雇主严苛的条件,虽然表面上践行着自由平等双方合意的合同规则,但却导致结果实质上的“显失公平”。由此只能在扬弃民法部分理论的基础上,进行国家的强制干预,使雇主负担有所为有所不为的公法义务,从而发展出超越民事契约关系的劳动关系。这种身份和经济上的从属性正是劳动关系的起源也即劳动关系逐渐发展独立于契约关系存在的根本。英国劳动上诉法庭也认为, 雇员之所以需要劳动法保护, 在于“他们与雇主相比处于从属和依赖的地位”{3}。因此在讨论家庭服务人员与雇主之间是否适用劳动法调整的问题时,核心仍在于现行体制下,两者之间是否存在着非干预不得实现公正的从属关系。在合乎法理的基础上,进而讨论改变现有立法的必要可行,才具有实意。
  (一)合理性质疑
  根据通说,通常认为劳动关系的从属性有三方面的内涵,即人格从属性、经济从属性和组织从属性{4}。人格的从属性是指劳动者与用人单位之间的人身依附关系,劳动者具有的是一种程度有限的意志自由。劳动者不能随心所欲遵循于自我意志进行决定,不仅在给付的方式、地点和时间上受到用人单位的监督和指示,用人单位对其还享有建立在监督和指示之上的一种惩戒性的权力。德国劳动法院将这种指挥监督权力具体化为:“没有提前商量而直接给劳动者分配工作计划就是具备劳动者特征的重要标志”{5}。家庭服务人员与雇主尽管也存在一定程度上的指示和监督,如雇主对家庭劳务的性质、范围和程度往往有所指示,家庭服务人员也会因雇主的意见和建议做相应的调整和改进,但这是基于劳务给付约定的要求,所指示的劳务范围也往往由事先合同所确定,两者之法律地位仍处于平等,雇主并非得以对家庭服务人员进行身份上的管理和惩戒。因此不能认为这种指示和监督符合劳动法意义上的人格从属关系。经济从属性表示劳动者参与劳动乃为他人经营之目的,创造之价值从属于用人单位。经济从属性隐含着“经营性”目的和“增值性”劳动两个因素,两者共同决定着用人单位可以从劳动者的劳动中获取高于劳动力价格的收益。在形式上经济从属性表现为生产工具等生产资料取于单位而用于单位,劳动成果归于单位。家庭服务人员服务家庭的方式灵活多样,如其可利用家庭清洁工具也可自带工具,服务目的也为满足雇主之需求,但在本质上,其所提供的服务并不能使雇主从中获取增值性的收益。组织的从属性着眼于用人单位的有机体系,表现为劳动者作为用人单位的一员,通常要与他人进行团体协作以完成特定工作。家庭服务本身专业化分工不明显,用工分散,团体协作性要求低,家庭服务人员之间鲜少存在分工明确密切配合的紧密联系,往往都是依靠自己独立完成家庭服务。因此,家庭服务人员并未与其雇主之间建立起劳动上的从属关系,将其纳入劳动法调整缺乏基本的理论支持。
  (二)必要性质疑
  淡化劳动关系从属性概念将家庭服务人员纳入劳动法调整又是否必要呢?劳动法保护机制的现实基础是社会分层导致的实质不公平。在民法的调整框架下又是否会必然导致实质不公平现象?合同中缔约谈判能力的强弱往往取决于信息的对称状态,掌握专业信息越多,其合同议价能力越高,从而导致合同内容利己的倾斜程度越高,也就极容易出现不公平的现象。如患者对医疗信息掌握远不如医疗机构,自然极容易导致过度医疗、药价虚高等实质不公平。在家庭服务合同中,雇主与家政服务人员在信息掌握程度上通常没有明显的落差,甚至家庭服务人员基于家庭服务的熟练程度有可能占据信息强势一方。如月嫂往往因雇主家庭照料婴儿经验信息方面的不足而获得较高的议价能力。因此实际上在家庭服务合同中,当事人双方的“社会地位、经济实力和智识水平的差异,当事人之间的私人关系等,对合同公平都不会构成实质性影响”{6}。也即是说以民事合同法形式调整家庭服务关系并不会导致双方权利义务失衡而使家庭服务人员陷入实质不公平的境遇,劳动法调整的现实必要性存有疑义。
  (三)可行性质疑离婚不离婚是人家自己的事
  劳动法调整家庭服务关系在实务的具体操作中也面临诸多困境。其一, 家庭服务方式灵活多变,工作时间弹性大,标准化的劳动保护模式在工作时间与休息时间分配、劳动合同的订立和解除等方面都有泾渭分明的严格界限,与家庭服务方式难以匹配。其二, 以个人或家庭形式存在的雇主与以组织形式存在的用人单位存在经济实力上的悬殊差别,劳动法理念中要求“组织规模达到一定程度始有必要之财务能力,负担照顾其受雇人之社会责任”{7},家庭往往缺乏财力负担相关社会保障费用。其三, 家庭服务地点是个人私宅,场所私密且无须履行任何登记或备案手续,增加了用工的隐蔽性,并且出于个人住宅的隐私保护需求,监督机关难以发挥作用。其四, 家庭服务关系具有非稳定性,家庭服务人员大多来自农村,从事该行业往往是权宜之策,多数存在伺机转业的现象,流动性高是这一行业的显著特点。据一项天津市的调查,家政工在家庭雇主家不到一年的为97%{8}。除了高流动性以外,身兼多职也是该行业的另一特色,家庭服务人员往往服务于数个家庭,合同期限的随意变更、法律关系的复杂都制约着劳动法规则的适用。其五, 为私人情感因素的制约。福建省一课题组2014年4月至9月对省内各市家庭服务业的调查显示,通过亲戚朋友介绍而形成家庭

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}胡大武.家庭雇佣型家政工人工伤保险制度研究[J].现代法学, 2012, (1).

{2}黎建飞.从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迁[J].中国法学, 2012, (3).

{3}谢增毅.超越雇佣合同与劳动合同规则——家政工保护的立法理念与制度重构[J].清华法学, 2012, (6).

{4}黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社, 2003:94-95.

{5}沈建峰.论劳动关系的实践界定——以中德司法机关的判决为考察重点[J].法律适用, 2012, (12).

{6}孙学致.合同法的局限:一个劳动关系的视角[J].当代法学, 2007, (6).

{7}黄茂荣.债法各论(第一册)[M].北京:中国政法大学出版社, 2004:127.

{8}]刘明辉.家政工获得劳动保障权利的障碍及路径[J].西南民族大学学报(人文社会科学版), 2011, (5).

{9}福建省妇联, 福建华南女子职业学院课题组.福建省家庭服务业产业化社会化规范化研究[EB/OL].http://fj.people.com.cn/n/2015/0915/c372371-26387542-4.html, 2015-09-15/2016-01-22.

{10}件写真.钟点工受伤索赔15万, 法院判决东家无过错[EB/OL].http://newspaper.jfdaily.com/shfzb/html/2013-08/28/content_1980.htm, 2013-08-28/[2016-01-22].会让它误以为那是爱情

{11}首都政法综治网.路彩成与李金兰家政服务合同纠纷一审民事判决书[EB/OL].http://www.bj148.org/zhengfa/zfsfgk/zfcpws/ms/201507/t20150709_944367.html, 2015-07-09/[2016-01-22].

{12}青羊法院.保姆因劳务遭受人身损害,雇主应承担过错责任[EB/OL].http://cdfy.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1105839.shtml, 2013-10-11/[2016-01-22].

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