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【期刊名称】 《法学论坛》
中国刑法中的“没收”及其缺憾与完善
【英文标题】 The Imperfect and Perfect of“Expropriation”in Chinese Criminal
【作者】 谢望原肖怡【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 中国刑法;没收;没收刑
【英文关键词】 Chinese criminal law;expropriation;expropriation penalty
【文章编码】 1009—8003—(2006)04—0005—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 5
【摘要】

中国刑法规定的“没收”分为刑罚性质的没收和非刑罚性质的没收。没收刑制度在中国刑法中虽然予以了保留,但其存在也必然深受国际大气候的影响,其存在的合理性受到质疑。完善中国刑法中的“没收”制度应从如下方面着手:一是废止没收财产刑;二是将没收作为一种独立处分,以“对财产的强制处理方法”的名义单列;三是设立追征制度;四是对没收财产刑执行过程中可能发生的侵犯他人合法财产权益的情况规定没收补偿制度和没收替代制度;五是开展刑事没收的国际合作。

【英文摘要】

The Expropriation in Chinese Criminal law is divided as two characters of penalty and non—penalty.Although the sysetm is reserved,but it is effected by international climate,and its rationality is oppugned .It should take measures from four aspects in order to perfect the system:one is abolish expropriating property penalty;Two is consider“expropriation”as a kind of independent punishment;Three is set up complementary levy;Four is stipulate the systems of expropriation compensation and expropriation substitution;Five is strengthen international cooperation of criminal expropriation.

【全文】法宝引证码CLI.A.112256    
  
  没收刑是一种古老的刑罚方法。从当代各国刑法典的规定来看,没收在刑事处罚体系中具有不同性质——有的国家将其作为刑罚方法,有的则将其作为保安处分方法,还有的将其作为一种独立的非刑罚处分方法。前者如《法国刑法典》第131—21条之规定;[3]中者如《瑞士联邦刑法典》第58条之规定;[4]后者如《芬兰刑法典》第10章之规定。{1}中国1979年《刑法》和1997年《刑法》均将没收规定为附加刑。其中,1979年《刑法》中共有22个条文规定的犯罪可适用没收刑,另有两个条文(第117条、第120条)规定的犯罪可以独立适用没收刑;1997年《刑法》明显扩大了没收刑的适用范围,共有53个条文可以附加适用没收刑,但是没有一个条文规定没收可以独立适用。本文将在当代国际刑事法律理论与制度背景下,对中国刑法中的“没收”做一探讨。
  一、中国刑法中的“没收”规定
  中国刑法规定的“没收”分为刑罚性质的没收(即没收财产刑)和非刑罚性质没收。前者就是现行刑法典第59条关于没收的规定:“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”刑罚性质没收的特点是:不问财产来源合法与否,直接对犯罪人所有财产的一部或全部强制无偿收归国有。后者则是现行刑法典第64条关于没收的规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”该类没收是对与犯罪相关联的特定物的没收,其特点是不具有刑罚性质,而是一种非刑罚处罚措施(具有行政罚性质)。法宝
  中国刑法典中,“没收财产刑”之“财产”,通常是犯罪人所有并且没有用于犯罪的财产,不得以追缴犯罪所得、没收违禁品与供犯罪所用的本人财物,来代替或折抵没收财产。而且没收财产刑只能适用于中国刑法分则明文规定可以判处没收财产的那些犯罪,主要是危害国家安全罪和一些严重的贪财图利性犯罪。没收财产刑的适用方式有两种:一是并科制,即在对犯罪人科处生命刑或自由刑时同时判处没收财产。这种方式又可根据是否必须科处没收财产刑分为“可并制”[5]和“必并制”[6]两种;另一种是选科制,[7]即刑法对某种犯罪或者某种犯罪的特定情节规定既可以适用没收财产也可以适用其他刑罚,由法官酌情选择适用。
  没收财产刑和没收处分的区别在于:前者作为一种刑罚其目的是报应已然犯罪,它是一种附加刑,只适用于刑法分则明文规定可以并处或单处没收财产的那些犯罪。后者则是基于保安、预防犯罪的需要而采取的非刑罚处置措施,没收这些财物事实上是刑事诉讼中的强制措施,不具有刑罚的法律后果。它适用于一切犯罪,不论犯罪分子犯什么罪,判什么刑,只要犯罪分子违法所得的一切财物和供犯罪使用的本人财物,都要追缴或者没收。因此,二者适用的正当理由也不相同:前者处于保卫国家安全及重大公共利益之需要,后者则是取缔不法状态。在取缔不法状态这个特殊理由之下,对与犯罪相关的财产的没收,无论数量多少都不具有赎罪意义,不妨碍使用其他方法惩罚已然犯罪。{2}
  二、现行刑法中非刑罚性质没收相关内容的理解
  中国刑法典第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”此即中国刑法中的非刑罚性质没收。由于该条乃是总则性规定,这就意味着该条应当适用于中国刑法典规定的所有犯罪。[8]该条中几个关键概念如何准确理解,至关重要。
  第一,“违法所得的一切财物”。此一术语并不完全等于国外刑法中的“犯罪收益”。[9]这里的违法所得,是仅指犯罪所得,还是包括通过行政、民事违法行为,乃至违反纪律行为获取的收益?在中国一直没有统一、权威的认识标准。2006年3月的最高人民检察院出台的《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》指出:“……扣押的违法所得需要没收的,应当移送有关主管机关处理……主管机关,是指对犯罪嫌疑人违反法律、法规的行为具有管理、处罚权限的机关或者其他单位。”这说明“违法所得”不仅仅指“犯罪所得”。应该理解为,依照刑法64条追缴、责令退赔的全部“违法所得”,既包括犯罪所得,也包括违反行政、民事法律等而与犯罪有关的行为获取的一切财物。
  第二,“供犯罪所用的本人财物”。一般而言,对犯罪过程中行为人使用的违禁物予以没收,是毫无疑问的;对构成犯罪对象之物,其中有类似于日本刑法中的“犯罪行为组成之物”者,即构成对犯罪来说不可缺少要素之物——例如赌博的赌资、伪造的假钞等,予以没收也无可非议。那些直接侵犯生命权、健康权、财产权的物品,如凶器等,当然也应予以没收。至于是否应当没收在犯罪中使用的其他物品,则应该把预防犯罪者重新犯罪的目的作为重要的参考依据,只有把与犯罪行为具有经常性联系或者密切联系的物品作为没收的对象,才符合预防犯罪者继续利用其财物实施危害社会的行为的立法目的。2005年5月施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条指出:对赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等应予没收。根据该司法解释之精神,那些平时主要用于生产、生活的交通工具、通讯工具或者资金,但偶尔被用于赌博的,就不可不加分析地予以没收。因为该司法解释所说的“专门”,显然是为了强调对赌博罪适用没收时,必须严格区分某项财物是否“专门”用于赌博之物。
  这里还有两点必须注意:其一,“供犯罪所用的本人财物”,不应包括行为人与家人共同共有的财物,如果行为人虽然将某一财物用于犯罪,但该财物亦为行为人之家人拥有所有权,则应当尊重或保护行为人家人之所有权,不可对该物随意没收。其二,“供犯罪所用的本人财物”,在行为过程上应当做广义理解,即既包括犯罪预备中使用之本人财物,也包括犯罪中止、未遂或既遂行为过程中使用之本人财物。
  第三,“违禁品”。所谓违禁品,是指法律、法规明文禁止拥有、持有或交易的物品。一般而言,违禁品无论是否被用于犯罪,只要行为人非法拥有、持有该物品,均应当没收。理论上一般将违禁物分为绝对违禁物和相对违禁物。绝对违禁物,是指无论任何人于任何时间、地点持有,均为法律、法规所禁止持有之物。相对违禁物,指原则上系违禁物,但经法律允许可以持有、制造之后,则可从违禁物中排除的物品。关于绝对违禁物品,中国法律没有明文规定。至于相对违禁物,如果行为人合法持有,且没有用于违法活动时,一般不应没收。
  第四,追缴、责令退赔。对于追缴、责令退赔的行为,笔者倾向于认为是一种程序上的强制措施,而不是一种最终处分。中国“追缴”的性质规定很不明确,没有权威性立法、司法解释。笔者认为可理解为:所谓“追缴”,即将犯罪分子的违法所得强制收归国有。在此意义上,“追缴”与“没收”具有某种相同意义。至于“责令退赔”,即指强制犯罪分子将违法所得财物退还给被害人或者以等价物赔偿被害人。其中,包括强制犯罪人退赔其挥霍、使用或者毁坏的财物。与“追缴”一样,“责令退赔”的程序上的意义,大于其实体上的意义,也是作为一种对财物的处分措施来使用。从实际法律效果来看,追缴、责令退赔回来的财产,也并非全部用来归还被害人,在弥补被害人损失后,剩余的财产应当上缴国库。
  三、中国没收刑存在的弊端
  当代刑法理论认为,没收刑具有难以执行、不平等性、可能株连无辜、影响犯罪人的家庭生活与继承人利益,因而有违背个人责任原则、不利于犯罪分子的社会化等负面效应。除中国大陆地区、越南等少数国家刑法典外,多数西方国家已弃之不用。{3}近代许多西方国家在责任主义、罪刑相适应原则、禁止严刑峻罚等刑罚信念的支配下,废除了传统的没收财产刑(没收刑),仅规定了与犯罪相关的特定物的没收制度。例如,日本现行刑法中就不存在类似于中国刑法典中的没收财产刑,其刑法规定的没收实际上相当于中国刑法典中的非刑罚性质的没收。[10]没收刑在中国刑法中虽然一直保留了下来,但在当今国际社会刑罚改革的背景下,其存在的合理性亦受到了质疑,这主要体现在以下方面。
  (一)没收刑之正当根据值得怀疑
  任何一种法定刑都有其存在的合理根据,没收财产刑也不例外。然而中国的没收财产刑实际上没收的是犯罪分子合法积累的财产。从法的公平与正义的价值立场来看,既然某种财产与犯罪无关,就不应该对其加以没收。如果说中国的没收刑有何正当根据,那就只能解释为是要追求对犯罪人的一种充分报应。而一味追求报应正是当代国际社会刑事政策所反对的做法。事实上,没收刑存在的另一个重要理由就是通过没收犯罪人的财产来剥夺其再犯罪的经济资本。由于罚金刑也是对犯罪人财产权力的剥夺,对犯罪人处以罚金刑能够限制或剥夺罪犯的再犯能力,故在罚金刑以外再专设没收刑已经没有多少意义。且各国的司法实践表明,没收财产刑既不能消除罪犯再犯的意图,从而预防其再犯,也不利于罪犯的教育改造,因而不符合现代教育刑思想;同时,遭受没收财产刑处罚的犯罪人,由于难以在短时期内重新获取生活资料,生活境况往往悲惨,此种情况下,犯罪人可能迫于生活压力而重新走上犯罪的道路;此外,由于中国的没收财产是一种在数量上无限度的刑罚,会因犯罪人经济状况不同而导致实质上的不平等,故而会增加犯罪人的反社会情绪。中国刑法谁敢欺负我的人较大范围地保留没收财产刑导致了一个与大规模适用死刑同样的负效应——有损国家形象。由此可见,中国的没收财产刑存在的正当

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}芬兰刑法典(Z).肖怡,译.北京:北京大学出版社,2005.34—38.

{2}阮齐林.论财产权的正当理由及其立法完善(J).中国法学,1997,(1).

{3}张明楷.外国刑法纲要(M).北京:清华大学出版社,1998.401.

{4}(意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚(M).北京:中国大百科全书出版社,1993.53.

{5}李洁.论没收刑财产刑应予废止(J).法制与社会发展,2002,(3).

{6}黄风.关于追缴犯罪所得的国际司法合作问题研究(J).政治与法律,2002,(5).

{7}王文轩.论刑法中的追缴(J).人民检察,2002,(5).

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