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【期刊名称】 《法学论坛》
行政执法与刑事执法衔接机制改革初探
【副标题】 以检察权的性质为理论基点
【英文标题】 Elementary Research on the Reform of Connecting System of Administrative Law Execution and Criminal Law Execution
【英文副标题】 theoretically based on then ature of prosecutorial power
【作者】 刘远赵玮【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 行政执法;刑事执法;衔接机制;检察权
【英文关键词】 administrative law ution;criminnal law ution;connecting system;prosecutorial power
【文章编码】 1009—8003(2006)01—0043—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 43
【摘要】

行政执法与刑事执法衔接机制改革问题是当前理论界与实务界关注的热点,完善该机制的立足点和出发点是检察权的性质问题。本文即以检察权的性质为理论基点,在评析学界各种观点后,提出检察权属于行政权结论;并以该结论为基础,进一步阐释该机制的应然模式和在我国现阶段的改革建议。

【英文摘要】

The reform of connecting system of administrative law ution and criminal law ution is a hot topic which has been attached great importance either in the theoretical or practical area.The basic point to improve the connecting system is the nature of prosecutorial power.This article,theoretically based on the nature of prosecutorial power,reaches a conclusion that the prosecutorial power belongs to the administrative power,after analyzing various views of different scholars.Based on this conclusion,the article further expounds the operation pattern of the system as it ought to be and proposes practical suggestions on the reform in the time being.

【全文】法宝引证码CLI.A.112204    
  当前,我国的行政执法与刑事执法衔接机制越来越不适应实践发展的需要,这一问题已经引起了国家机关特别是检察机关以及刑事法学界的极大关注。作为学界一分子,我们愿意将自己的一些思考呈献给各位同仁,以抛砖引玉。我们认为,如何完善上述机制,存在一个基本思路和方略的问题,而它的立足点和出发点,是检察权的性质问题。
  一、检察权的性质问题
  近年来,我国学者对于检察权性质问题聚讼不已,主要观点有如下四种:一是认为检察权是一种行政权;{1—2}二是认为检察权是一种司法权;{3}三是认为检察权是一种兼具行政权和司法权双重属性的权力,但在法制上检察权被定位为司法权;{4}四是认为检察权是一种法律监督权。{5—6}我们认同的是第一种观点。
  检察权不是司法权。理由如下:(1)检察权不是中立的国家权力。在法治国家,国家权力由立法权、行政权和司法权构成,立法权制定法律,行政权执行法律,司法权裁判案件。司法权的本质是对具有法律意义的社会冲突的裁判权。要公正地作出裁判,就必须不偏不倚,所以司法权是中立的国家权力。从历史起源看,公诉制度的确立标志着检察制度的诞生和检察权理论的形成;{1}(93)从政治职能看,检察机关的基本职能也是公诉;{1}所以,检察权的核心内容是公诉权,即代表公众向中立的司法机关控诉犯罪的权力,而检察权的其他内容则是从公诉权这一目标权力中派生出来的。可见,在公众与犯罪的社会冲突中,检察机关是站在公众的立场上,而不是一种在公众与犯罪之间保持中立的立场。如果把检察权看作是司法权,司法中立的诉求就成了呓语。(2)检察权没有采取司法权的组织形式。真正的司法应当是中立的,中立的司法所要求的权力组织形式应当是法官独立及其延伸出的审级独立,司法的中立性决定法官的独立性。而检察权是以系统独立的组织形式存在的,所以无论是在中国还是在外国,检察官原则上都不具有独立性。
  认为检察权兼具行政权和司法权双重属性的观点也是无法成立的。立法、行政、司法这种以制衡国家权力为目的而构建的分权框架,在逻辑上是一种周延的分类。这意味着,任何国家权力,要么是立法权,要么是行政权,要么是司法权。当然,绝对的分权已被证明是一种幻想,毕竟数学上的“三角形的稳定性与美感”并不能满足实际的政治权力结构的需要,{6}但这并不能否定相对分权的必要性和可行性。所谓相对分权,是指对国家权力进行边界大致清晰的划分,即这些权力的核心部分是截然可分的,而其边界部分则互有渗透。在相对分权中,没有一种国家权力是不同其他国家权力打交道的,既然打交道,就有相互渗透,只是不同国家权力的渗透性有一些程度上的差别而已。没有相对分权,就没有民主、宪政、法治、人权。虽然是相对分权,但被分化出来的国家权力仍由其核心部分所决定,而不是由其边界部分所决定,故总是归属于三类权力中的某一类的,因为我们看到的是相对分权,而不是相对不分权。所以,检察权在逻辑上是可以归属于三类权力之一的。
  认为检察权是一种法律监督权也值得商榷。这里的关键是如何理解“法律监督权”。如果把法律监督权理解为等同于公诉权,那么检察权的确是一种法律监督权,但上述第四种观点也就成多余之论了。而且,从刑事诉讼活动的基本规律看,公诉权只不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了,{7}在公诉权与法律监督权之间划上等号实在勉为其难。如果认为法律监督权除了公诉权及其必要配套权力之外还有其他什么内容,那么什么样的监督权能与公诉权相提并论呢?公诉本来就是检察机关所拥有的最后的监督手段,难道检察机关在公诉这个最后手段之后还需要什么更高的监督手段吗?如果需要,那么它只能是高于司法权的裁判权,而这样一来,到底谁是法院呢?如果不需要,那么检察机关所拥有的其他监督手段则只能是那类为其他国家机关、社会组织甚至公民个人所广泛拥有的监督手段,而这些监督手段的拥有足以使检察机关成为“法律监督机关”吗?如果检察机关是法律监督机关,那么谁又监督检察机关呢?监督检察机关的机关又算是什么机关呢?显然,持法律监督权说的学者未能给予也无法给予我们一个明确的答案。
  我们认为检察权属于行政权,理由如下:(1)从权力配置角度看,如上所述,检察权不是司法权,“检察官职责应与司法职能分开”这既是司法中立的应有含义,又符合刑事诉讼国际标准的内在精神;{8}显而易见,检察权也不属于立法权。所以,行政权无疑是检察权唯一可能的归宿;反过来,如果检察权不属于行政权,那么检察权将成为一种没有归宿的、超脱的权力,这不符合民主社会中权力配置的形式理性要求,也与以制衡为核心的权力运行的实质理性目标相背离。(2)从权力价值角度看,检察权的核心是公诉权,检察官是公众在诉讼中的“代言人”,公众利益即社会整体利益的维护是检察权的基本价值诉求。正因为其具有明确的价值取向,其才能在法庭上与被认为代表反社会立场的被告人形成对抗式的辩论。需要指出,执行性、强制性是传统行政权的核心特征,但伴随着“福利国家”理念的普及和盛行,以及“三权分立”理论的逐步演化与分解,传统行政权观念所立足的社会与理论根基已愈发松动,而现代行政权自身所萌发出的积极能动性、服务性特征愈加浓厚。{9}现代行政权不再仅仅体现为长官意志的消极执行权,更多演变成公众意志的积极维护权。价值诉求上的契合使得检察权与行政权之间具有本质的一致。(3)从权力运行角度看,由于检察权维护公众利益的价值诉求,这就决定其在实际运行中不可能如司法权那样消极中立,严格遵循“不告不理”的原则,而必须主动出击,积极介入,否则所谓公众利益的代言人也就成了一句空话;积极干预性正是行政权的一个基本运行特征,特别是伴随功能主义的行政理念盛起,行政机关不再仅仅是国家的“守夜人”,行政权具有了很大的“服务性”,极大地渗入私域,用一种“国家观念”来“关心生存”。{10}检察权是联结其他行政权与司法权的、作为中间性的权力,其既代表着行政程序的终结,又代表着司法程序的开启,所以检察权既是一种过渡性的权力,又是一种非终局性的权力;非终局性是行政权运行的又一特征,因为现代法治原理规定了司法活动的权威性并依此规律设计了相关保障程序,故而依据行政权作出的决定是否合法不能由其自身来判断,而需由司法机关进行最终审查。[1]
  检察权是一种行政权,但又是一种具体的行政权。事实上,每一种行政权都是具体的,被抽象了的、一般性的行政权只存在于观念之中。每一种具体的行政权都有着不同于其他行政权的个性特征。检察权也不例外,正像其他行政权的个性特征不能抹杀其作为行政权的性质一样,检察权也不因其个性特征而不再是行政权。我们认为,检察权作为一种具体行政权,其不同于其他行政权的个性特征在于:
  首先,检察权是积极权力中的消极权力。权力的积极性意味着在社会价值分配活动中的主动性、先导性,权力的消极性意味着在社会价值分配活动中的被动性、保障性。比较起来,行政权是积极权力,司法权是消极权力。行政权的主动性、先导性在于,没有权力的运行就没有利益的合理分配;司法权的被动性、保障性在于,没有不合理利益分配所导致的社会冲突就没有权力的运行,而没有权力的运行就没有不合理利益分配的矫正。但另一方面,积极与消极也是相对而言的。在具有积极性的行政权力体系内,权力的积极程度又是有很大差异的。检察权本质上是一种积极的权力,因为行使检察权的检察官被普遍地要求要像追寻老鼠的猫、捕捉猎物的猎人那样去发现涉嫌犯罪的案件。然而,检察权却是一种积极程度最低的行政权,因为其他行政权的发动能够直接创造、分配价值,而检察权的发动则只能防止价值流失或重新分配价值。反过来,司法权也不总是消极的,司法权的积极性也时有体现,但它总体上还是消极的。
  其次,检察权是出场序列中的最后权力。检察权的相对消极性,决定了在一个具体情境中,只有在其他行政救济手段均无法满足公众的正当需求和维护社会的基本利益时,才可积极地运作于其中,否则会导致权力的错位。我国传统的诉讼理论往往将打击犯罪作为检察权的主要职能,人们的诉讼观念也习惯于把对付犯罪分子当作检察权惟一的现实功能,{2}(93)这种理论与观念容易导致检察权不适当地干预其他行政权,以至发生检察权过度扩张、社会气氛过度紧张的现象。[2]再者,检察权过度前置,无异于过度依靠检察权去预防犯罪,这与综合治理犯罪的现代理念是格格不入的。[3]还有,由于社会分工和行政职能的差异,检察权过度前置无助于增创、分配价值,反而会降低价值增创和分配的效率。
  再次,检察权是权力运行中的优先权力。检察权出场的最后性与检察权运行的优先性并行不悖。一方面,检察权在出场问题上应该保持谦抑,但另一方面,检察权一旦出场,就因其事关公众利益救济的最后一道关口,而具有优先性。这表现在检察权的发动要求检察官主动出击,动用其所能利用的各种资源,以其敏锐的嗅觉、苛刻的眼光去发现、挖掘涉嫌犯罪的事实,而其他行政机关不但不应为了部门利益而对检察权的行使进行任何干扰,相反还有法律义务对检察工作予以相应的物质、信息、技术和人才的支援、保障或配合。
  二、应然的行政执法与刑事执法衔接机制
  何谓机制?机制是指构造和运作原理。{11}它既包括构成机制的诸要素的遴选,又包括诸要素之间关系的配置。所以对于机制,既要进行整体性分析,又要进行动态性分析。何谓行政执法与刑事执法衔接机制?首先要明确什么是行政执法和刑事执法。概括地说,行政执法是指国家行政机关、被授权或受委托的组织根据其职权对涉嫌违反行政管理法规的行为作出处罚决定并执行的过程;[4]刑事执法是指检察机关主导下的对涉嫌触犯刑法的行为进行追诉活动的过程以及刑罚执行机关对刑事判决进行执行活动的过程。[5]所以,行政执法与刑事执法衔接机制就是指在行政执法过程中将超越行政执法范畴、涉嫌构成犯罪的案件从一般行政执法中分流出来,汇集到检察机关进行审查,由后者决定是否提起公诉的机制。这个机制有以下几个特点:其一,它的构成要素是包括检察机关在内的全部行政机关以及所有行使行政权的组织;其二,它存在于其他行政机关与检察机关的职能的前后相继环节上,而不涉及检察机关与其他国家机关在职能上的前后相继;其三,这个机制的目的是为了将一般行政执法过程中发现或应该发现的涉嫌犯罪的案件网罗到国家的刑事司法程序中来,以不使犯罪分子逃脱刑事制裁,换言之,是为了充分发挥检察机关之外的其他行政机关在发现犯罪、揭露犯罪、打击犯罪方面的能动性作用;其四,由于检察机关和其他行政机关各自存在部门利益的诉求,并且相互之间存在利益矛盾,这个机制的关键是检察权向其他行政权的适度渗透,因为没有渗透就没有行政机关移交刑事案件的现象,而如果渗透过度,也势必侵扰行政权的正常运行;其五,这个机制的结构中心是检察机关,所以表现为现象层面,就是相关信息、案件由行政机关向检察机关流动;其六,衔接的本质是检察权对其他行政权的监控,但由于检察机关是行政机关,其所奉行的价值标准(后文予以详述)与其他行政机关是一致的,这使它有可能与其他行政机关相互妥协,对应该起诉的不起诉,所以必须有一种公诉转自诉的制度安排,才能使行政执法与刑事执法衔接机制不蜕变为“串通机制”。要建立这样一种理想的衔接机制,必须具备以下条件:首先,行政执法与刑事执法衔接机制的真正建立取决于检察机关或检察官在国家政治体制中的合理地位,这是确保检察权积极介入衔接机制的前提性要件。在法治状态下,政治体制是民主的、宪政的,在这种宪政民主的政治体制中,检察机关或检察官的政治地位、政治前途可以受到法律的保障。检察机关或检察官的职务活动发生在社会冲突的风口浪尖上,如果它或他所对付的人或其利害关系人在政治地位、政治前途方面对它或他形成支配性影响,它或他注定要畏缩不前(当然总是有极个别达致忘我境界的检察官是无所畏惧的,但决定检察职能履行成效的则是绝大多数检察官)。在行政执法与刑事执法衔接机制中,如果检察官的政治地位、政治前途受到与他的职能活动存在利益矛盾的行政机关或公务员的支配性影响,检察官与公务员之间就不可能形成以前者可能对后者提起公诉为实质内容的监督与被监督关系,前者的刑事执法与后者的行政执法之间也就不可能形成真正的衔接。所以,其政治地位、政治前途受到法律保障的检察官,应当在选任、隶属、财政、人事、后勤等各方面实质性地相对独立于其他行政机关。在实行现代检察制度的各国,检察机关具有相对的独立性,政府首长一般不能直接指挥检务官员。{12}在美国绝大多数州,州检察总长和地区检察官由选民选举产生,他们只对选民负责,在决定如何执法时往往考虑的是地方选民的意向。在美国政治中,检察官职位是竞选更高公职的跳板,许多参议员、众议员、州长、市长都是从竞选地区检察官开始自己的政治生涯的。{13}
  其次,行政执法与刑事执法衔接机制的真正建立还取决于检察机关与警察机关的合理关系,这是确保检察权主导衔接机制的关键性要件。在检察机关与其他行政机关的关系方面,检察机关与警察机关的关系无疑是一个关键。关于实行现代检察制度的西方各国是否形成了检警一体化的问题,理论上还存在分歧。对检警一体化的概念,就有不同理解。有的学者是从组织关系的意义上理解一体化的,陈卫东、郝银钟、陈兴良等学者主张的检警一体化都是要求将刑事警察从警察机关中分离出来,在组织上隶属检察机关领导,形成一种结合紧密的组织关系,而不仅仅是一种工作关系。{2}(93)有的学者则是从业务关系的意义上理解一体化的,陈瑞华、龙宗智等学者没有主张将刑事警察分离出来从组织上隶属于检察机关,而是仅仅强调检察机关在侦查工作中拥有指挥权。{12}{14}我们赞成从业务关系的意义上理解检警一体化的概念,因为这是对检警一体化的实质性理解。在这个意义上,虽然西方国家的检警关系五花八门,但在实行检警一体化上却是相同的,尽管其一体化程度也有所区别。我们认为,实行检警一体化,是现代检察制度的题中应有之义。一体化的实质是检察机关对警察机关中刑事侦查部门的职能活动的指挥关系。因为,侦检一体化理论认为,侦查与起诉在刑事诉讼中均属控诉职能,侦查是起诉的必要前提,起诉是侦查的必然归宿,侦查隶属于起诉,起诉是整个控诉职能的核心,在控诉职能中居于支配地位。{15}如果检警之间没有上述这种一体化关系,那么由于警察机关自身利益需求以及其他行政机关对警察机关的影响,它是不会很好地向检察机关移送刑事案件的。如果检警之间非但没有上述这种关系,反而关系倒置,即主要是警察机关实质性地制约检察机关,那么行政执法与刑事执法衔接机制就无从谈起,因为警察机关不是直接对选民负责,而是直接对行政首长负责,尽管最高行政首长要直接对选民负责,但作为行政职能部门,警察机关却是间接对选民负责,由于间接对选民负责与直接对首长负责之间经常存在不可兼得的矛盾,那么直接对首长负责这一警察机关的最高行动准则就会导致对民众和法律不负责任,这与检察机关行为背后的利益诉求——直接对选民负责——是不一样的。所以,利益机制的客观导向使得警察机关不可能像检察机关那样依法处理涉罪的案件。
  再次,行政执法与刑事执法衔接机制的真正建立还取决于检察机关与刑事警察以外的其他行政机关或部门的合理关系,这是确保检察权合理调控衔接机制的基础性要件。检察机关与刑事警察以外的警察部门之间不存在一体化的需要和可能,正像检察机关与警察部门以外的行政机关之间不应该存在实质性的指挥关系一样,因为检察机关与这些行政机关的业务性质是不同的。这些行政机关不像刑事警察和检察官那样行使刑事诉讼意义上的控诉职能,而是行使公共事务的管理职能。职能上的差异使得检察官与行政执法人员之间存在利益矛盾,而这种利益矛盾的存在不仅是无法避免的,而且是必需的,正是它的客观存在才使得检察官可能对行政执法进行监督,而这种监督关系的实质就是检察官积极寻找行政执法中渎职犯罪行为和对涉罪案件有意无意的截留行为。要保障这种关系的运行,就既要保障行政机关依法行政,又要保障检察机关对行政执法的审查。这一诉求只能通过政务公开的方式才能实现。政务公开既能使行政机关不受干扰地、有效地行政,又能使检察机关及时有效地发现案件。最后,行政执法与刑事执法衔接机制的真正建立还取决于检察机关是否受到应有的制约,这是防止检察权垄断衔接机制的救济性要件。在民主法治语境下,履行公共管理职能的行政机关的使命是有效地创造价值并公平地分配价值。检察机关的使命不同于其他行政机关,它不能直接创造价值并公平地分配价值,但它防止价值流失和重新分配价值的职能在价值取向上与其他行政机关并无二致。在现代社会,能否有效地创造价值特别是经济价值,是衡量一个政府(这里指行政机关的总和)执政能力乃至统治合法性的首要指标;能否公平地分配价值,也事关一个政府的存亡兴衰。效率与公平必须兼顾。在国际竞争的压力下,效率优先、兼顾公平

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{15}陈卫东.侦检一体化与刑事审前程序的重构(J).国家检察官学院学报,2002,(2).

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{17}上海率先推广行政执法与刑事司法信息共享平台(OL).http://www.sina.com.cn.

{18}邱勇.对行政执法机关移送案件的立案监督(J).人民检察,2003,(4).

{19}陈卫东,程雷.对警察刑事执法实践中若干问题的实证分析(J).中国人民公安大学学报,2004,(1).

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