查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学论坛》
刑罚根据论的界定
【英文标题】 The Intension of Penalty Basis Theory【作者】 季晓军
【作者单位】 临沂师范学院法学院【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑罚;根据;本体;报应【英文关键词】 penalty;basis;noumenon;pay for
【文章编码】 1009—8003(2006)02—0049—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 49
【摘要】

从哲学乃至法律哲学的视角来解析刑罚根据论也许并不能提供终极意义上的根据论内涵,但鉴于哲学基础性的作用,以哲学的范畴来限定刑罚根据论研究的广度与深度,从而将刑罚根据论建立在哲学的前提之下,为界定刑罚根据论的内涵和地位提供哲学依据。

【英文摘要】

From the visual angle of philosophy and law,we can not supply ultimate intension of basis theory,but herein the function of philosophy basis theory,limit the depth and scope of research of penalty basis theory with philosophy category,thereby,based penalty basis theory on the precondition of philosophy,supply the philosophy basis for the intension and status of penalty basis theory.

【全文】法宝引证码CLI.A.112239    
  刑罚萌芽于先民未开化的蛮荒,确立于人类相互奴役的黑暗,滥施于神权笼罩的恐怖,失宠于启蒙主义的黎明,衰败于现代理性的教化,横亘于漫漫历史长河。刑罚见证了自己在报应主义下的升华,经历了自己在预防理论下的嬗变,身处折中化的时代潮流,刑罚似乎已经告别了往日论战的喧嚣。但同时,由于各个不同学科的智者针对刑罚的根据仍然乐此不疲地基于不同的出发点做出了诸种解答,而且至今从未形成完全一致的认识,因此刑罚试图在根据论上形成“一统天下”的格局,在今天来说,也只能是一个构想。
  当代法哲学所提倡的研究法则之一是反对任何“体系”以封闭的状态存在,如果可能将刑罚根据论视为一个“体系”,同时又要保证这个“体系”的开放性,尝试以哲学、法律哲学来界定刑罚根据论的“临界点”,既要为研究刑罚根据论提供一个相对较为稳定的界限,又要防止其“固步自封”。那么,刑罚根据论应当居于什么地位?刑罚的根据是否就意味着刑罚的正当化本身?是否可以将刑罚的本质与刑罚的根据作同一性理解?[1]同时,基于不同学科对刑罚根据的解析是否合理,是否要将相关内容都纳入刑罚根据论的范围?面对刑罚根据这样一个论题,要提出和解决的远不止这些;鉴于哲学的方法论意义,也许只能囿于有限的哲学范围来审视刑罚根据论。
  一、刑罚根据论的哲学定义与法学内涵
  (一)基于哲学意义的刑罚根据论定义公元2世纪法学家亚凡勒纽斯(Iavolenus)曾说:“任何法律定义都是危险的,因为定义几乎没有不失真的。”{1}由此,我们可知定义之难,但是,刑罚根据论是刑罚相关理论中的重要部分,要想研究刑罚,必须追寻其根据论的本体意义,而要探讨其根据论的内涵,就必然要为这一范畴给出相关定义。
  “根据”一词,依哲学的角度来说,“是决定事物存在、发展的内部原因,是事物内部固有的根本矛盾,事物运动的根源。”{2}
  从“根据”的哲学释义出发,我们可以给刑罚
  根据论下一个大致的定义,即研究决定刑罚存在、发展的内部因素,以及刑罚内部固有根本矛盾的刑罚理论。可以说,刑罚根据论所要解决的是刑罚为什么存在,又应怎样存在和运用,以及揭示其发展前途和历史命运的问题。从而构成了刑罚理论的核心和“拱心石”。需要指出的是,“根据”一词是中性的,所谓根据论所要论证的是事物存在的因由,但这并不必然表明根据论当然的永久合理性,可以认为,刑罚根据论并不相当于刑罚正当化的理论,它只是试图为证明刑罚的正当性提供一个视角或试图从自身出发来解构刑罚的合理性。虽然人们讨论事物的根据时往往意在说明事物的合理性或正当性事由,但毕竟根据论的合理性是一种应然的要求,而非实然的要求,这也就是刑罚根据论究竟以什么为本体,这种本体究竟是否具备合理性的争论无法休止的原动力。
  从辩证法的角度来说,内部因素的相互协调构成了刑罚存在的原因,同时,由于刑罚内部因素之间并不是绝对平行式的协调,而是分清主次意义上的相互协调,所以由不同时期、不同因素主导下的刑罚存在原因并不相同,从而导致刑罚存在原因的多样化与复杂化;而刑罚内部因素的相互对立、主要与次要因素的力量的彼此消长则构成了刑罚发展与消亡的动力。但是,不同于客观事物的是,刑罚是依托于人类意识形态的产物——法律而存在的,因而它本身并不需要直接的物质载体,在某种程度上说,“作为行为规范它完全是人的意志的产物,完全受主体即人来决定。”{3}所以,刑罚内部的因素及其主次地位、内部因素之间的矛盾非常容易受到来自主体的意识干扰;但同时,刑罚依托的法律也不是凭空存在的,它必须建立在一定的社会物质生活条件之上,因而,外部的客观环境制约着刑罚内部因素的随意性,或者说限制着主体干扰刑罚内部因素的随意性,那么,刑罚在普遍规律的轨道中是相对客观的。并且,随着主体对客观规律作用的认识程度的不断深化,主体意识的产物——法律越来越符合客观理性的要求,刑罚根据论的随意性也为法律日益明显的客观性、规律性得以修正,主体对刑罚内部因素的认识和填充也因此而日趋理性。所以,客观地把握刑罚内部的根本要素,确立相对稳定的刑罚根据论是客观理性的要求。
  以哲学的视角来看,根据应当属于本体论的问题,但所谓本体论至今并未形成统一的认识。一种哲学理论认为,所谓本体就是物自体,也即物自身,由此将世界分为现象界与本体界,本体是存在于人所能感知、能解释的世界之外的,因而是不可说、不可理喻的,也即本体不可知,{4}反映在中国哲学中的此种本体论正如佛、道两家关于“空”与“无”的论说;另一种哲学理论认为,即本体即现象,不应当超越有限的事物去追求形上的真实,所谓“无往而不变异,无往而不真实,动静一元,显微无间,道不远人,亦圣亦凡。”{4}(4)反映在中国哲学中的此种本体论正如儒家的体用不二。而一般来说,根据18世纪德国哲学家沃尔夫的观点,本体论就是“哲学中的理论科学,是研究世界万物始基、根源或元素的理论。……马克思主义哲学一般不使用‘本体论’这一术语,但有时也把它当作关于存在发展的最一般规律的学说的同义词来加以使用。”{2}(93)由此可见,尽管有关本体论的认识并不完全相同,但有一点可以肯定,本体论是关于存在的哲学,而根据与存在是那么地息息相关,那么,研究刑罚根据论就只能从刑罚本身出发来探求其根源,而刑罚根据论是依托其本体论证其存在、发展最一般规律的理论,所以,笔者更倾向于将刑罚根据论叫做刑罚根据—本体论。
  (二)基于本体论的刑罚根据论之法学内涵——报应论1.刑罚根据论的哲学定义与法学内涵的同一性。笔者认为,从哲学意义上来讲,刑罚根据论——本体论的内容只能是报应。这正是从本体的哲学内涵出发得出的结论。鉴于本体论所要探讨的问题在于:为何存在者存在,而无反倒不存在。{5}因此可以说,本体论关注的是存在,是必然。由此,笔者认为,刑罚根据—本体论的基本含义也应当以犯罪的存在或必然为出发点,也即针对犯罪存在为根基的理论,才能称之为本体论。从刑罚既有理论来看,报应论的基本内涵是刑罚对犯罪的一种反应,犯罪是刑罚的前因,刑罚是犯罪的后果,主动的犯罪与被动的刑罚之间存在引起与被引起的逻辑因果关系,就此而言,刑罚本身应是或然的,只是由于犯罪的已然使得刑罚出于或然而走向必然,没有犯罪的存在便没有刑罚的意义。可以说,只有报应刑论是针对已然存在的犯罪而主张刑罚,而这也已经是刑罚学界公认的事实。从这个意义上讲,刑罚的报应论是刑罚的本体论,而同时由于目的刑主张的是针对可能发生的犯罪而讨论刑罚目的的合理性,并不以犯罪存在的必然为着眼点,因此,目的刑论不可能成为刑罚本体论的内容。再以哲学上本体论的一个命题为例,何为本体,即“A是A”。{4}(8)也就是说,只有对A做出是A的解释,而非A是B的说明才是本体论的内容,那么从报应论本身的绝对主义出发,报应论者们所坚持的正是报应就是报应,而不是其他的任何东西,刑罚与报应也不可能再有其他指向,这与哲学上本体坚持A是A的命题是不谋而合的,所以用哲学命题来评判报应对自身的解释,我们当然可以做出报应论是合乎本体论要求的结论的。
  2.刑罚根据论(报应论)与目的刑论(预防论)的联系。大冢仁先生曾指出,量刑的原则不是与报应相并列的预防,而是在报应中的预防,{6}其实,就报应与预防而言,用报应中的预防来说明两者的关联并非完全恰当,更确切地说报应下的预防。鉴于将报应设定为刑罚根据论的本体,而刑罚理论史上报应与预防的论战是如此的经久不息,那么进一步阐明报应与预防(目的)关系模式对于确定刑罚根据论是非常重要的。
  实际上,报应的本体与预防的目的在一些问题上存在共性:在以犯罪为视角的问题上,报应本体当然要建立在“过去”即犯罪事实的基础上,但一定社会的报应往往渗透出浓厚的道德、伦理观,期待着社会成员迎合主流意识下的报应观,这其中也包含对犯罪人的期待,因而,可以说,报应也存在对“未来”的期待;{7}预防当然是以“未来”为主要视角,仅就此而言,报应与预防在对“未来”的问题上就可能交叉,这一问题在刑罚矫正功能方面体现得较为充分。报应为犯罪人树立一种社会标准,要求其必须在社会报应观允许的范围之内行为;而预防则以犯罪人自新为目标,促其重返社会为目的。但这一目标的实现,是一个内与外结合的过程,外在表现为犯罪人的不再犯罪,内在表现为犯罪人将社会公认的报应观内化为自身的行为准则。就此而言,报应实际上为矫正提供了内部基础。
  其一,“报应中的预防”,即预防是报应当然包含的内容,是报应理论运用衍生的结果。而这其中的预防指的应当是一般预防,并不是通过威吓来发挥作用的“消极的一般预防”,借用雅科布斯教授的观点来说是“积极的一般预防”。当然,雅科布斯并未充分论及报应,但他关于“积极的一般预防”的基础理论即“规范、人格体、社会”的理论,{8}说明作为人格体的人具备主动将规范内化为自身理念中指导行为的标准,以适应社会的要求,而呈现出积极性。对于该种规范并不应做直观的理解即当然是法律规范,而是应当认为其中还包括其他社会规范,作为社会规范重要组成部分的伦理规范(也可能表现为法律化的伦理规范)自然要成为人格体规范内化的有机部分。这样,实际上已经把报应的伦理规范基础也表露出来,也就是相对承认了报应的实际价值。
  其二,报应下的预防,即在报应本体下位的预防,受报应支配的预防。而这其中的预防指的是特殊预防,但并不是通过威吓来发挥作用的“消极的特殊预防”,而是指“积极的特殊预防”,即通过对犯罪人人格的重新塑造,使其将法律规范(含法律化的伦理规范)为主体的社会规范内化为自身行为标准的理念,而不是仅将纯粹的法律规范(不含伦理规范的成分)作为遵行的唯一标准,促使犯罪人成为尊重伦理、遵行法律的人格体。如果可能的话,也可以把报应下的预防称为报应下的改善论,但并不同于李斯特提倡的改善论,因为他并不主张将犯罪人改善成为伦理高尚的人。{9}
  在刑罚的设立阶段应当强调报应中的预防,而在刑罚的实现阶段应当强调报应下的预防,对于刑罚的裁量阶段似乎存在向报应下的预防的倾斜。当然,这要由立法者、裁判者与行刑者所处的现实情况及其具体理解来决定不同时段的不同重点。但有一点可以肯定,强调报应本体是在任何一个时段,任何立法者、裁判者与行刑者都不得回避的事实。
  从刑罚现代化的视野出发,要求刑罚与国民、社会、国家和谐,个中不乏理想化的成分,当然刑罚通过威吓即所谓“消极的一般预防”与“消极的特殊预防”在社会生活中是现实存在的,但报应中的积极的一般预防与报应下的积极的特殊预防是符合刑罚现代化理想化要求的。
  综上所述,笔者认为存有这样一个链条,即:刑罚根据论—本体论—报应论。通过哲学上本体论这一媒介将刑罚根据论与报应论联系起来,作同一性的认定。都拉黑名单了,还接个P
  二、刑罚根据论理论地位的界定
  笔者认为存在着这样一组类型化的范畴,包括刑罚根据论、刑罚目的论、刑罚价值论、刑罚本源论、刑罚权力论等。之所以称为类型化的范畴,是因为就刑罚而言,一般而论,刑罚的“目的根据”、“价值根据”、“本源根据”、“权力根据”似乎也还合乎语言逻辑(如果基于这样的逻辑,也许可以将这些“根据论”称为广义上的刑罚根据论,而笔者文中的刑罚根据论则可认作是狭义的理解)。如果能够把前述范畴当作一个“体系”,这个“体系”由于“在任何时候都不可能如此圆满封闭,以致所有法律关系及重要的法律构成事实,均可于体系中发现其被精致规整的所在。”{10}鉴于这一特点,笔者只将视野锁定在前述类型化的范畴“体系”之中。
  如果这样一个“体系”确实存在的话,并且姑且称为“刑罚根据相关理论体系”,那么,刑罚根据论——报应论,在这个体系中的地位将如何呢?我们必须要将前述几个范畴做出两个层次的界定,首先是要将刑罚根据论、目的论与价值论作为一组基于法理学标准的范畴独立出来,然后再对三者进行二次界定。
  (一)对“刑罚根据相关理论体系”的界定前述几种理论都与刑罚相关,从不同角度出发论证了刑罚理论的不同子项问题,因而属于同一宏观刑罚学科,但抽象思维得出的一般概念并不完全足以把握其全部内涵,而且对于整个理论体系来说,各个组成部分之间的意义联系和线索,也不可能由单纯的并非准确的概念得出,因此,必须要对前述“体系”的组成部分进行类型化的思考,即“在将不同要素的组合作为一个整体类型看待。”{11}但依据法理学的标准来具体划分,它们并不属于同一微观刑罚学科。由于笔者只针对刑罚根据论展开讨论,并且立足于将刑罚其他非根据论的范畴与根据论区分开来,所以,必须将类型化了的范畴作一个划分。当然,确定界限是困难的,而且这种划分也并非是将刑罚理论体系中的构成要素建立在一个彼此之间相互排斥而且不会变更的僵硬界限的前提下的,不过“彼”与“此”的区别既然存在,就不能否定界限的意义。
  从基本含义出发,简单说来,刑罚根据论是关于刑罚内在根本因素,刑罚本质与存在的理论,决定是否和使用刑罚的理论;刑罚目的论是关于制定和运用刑罚预期结果,刑罚如何使用与目标的理论;刑罚价值论是关于刑罚作为客体对于主体的意义,刑罚主体需要与满足的理论;刑罚本源论是关于刑罚历史起源,刑罚渊源与形式的理论;刑罚权力论是关于刑罚的国家制刑、求刑、量刑、行刑的权力(政治)依据[2]的理论。
  同时,依据研究方法的不同,我国台湾法学家杨仁寿认为,法理论科学由法理学与法经验科学组成,而法理学又由法学方法论与法目的学组成,法经验科学又由法社会学、法人类学、法心理学、法史学与经济法学组成。{12}参照杨先生的观点,笔者认为,刑罚根据论当属于法学方法论的范畴,刑罚目的论、价值论当属于法目的学的范畴,而刑罚本源论当属于法史学的范畴,至于刑罚权力论根本上讲属于法社会学的范畴。因而,我们将刑罚理论体系的相关内容划分为两大部分,根据论、目的论与价值论归入法理学,而本源论与权力论归入法

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(爱尔兰)凯利.西方法律思想简史(M).王笑红,译.北京:法律出版社,2002,49.

{2}夏征农.大辞海·哲学卷(Z).上海:上海辞书出版社,2003.117.

{3}严存生.法律的价值(M).西安:陕西人民出版社,1991.31.

{4}余治平.哲学的锁钥——源于本体论的形上之思(M).成都:四川人民出版社,2002.3—9.

{5}(德)考夫曼,哈斯默尔.主体法哲学和法律理论导论(M).郑永流,译.北京:法律出版社,2002.14—15.

{6}(日)大冢仁.人格刑法学的构想(J).张凌,译.刑事法学,2004,(9):60.

{7}(法)斯特法尼,等.法国刑法总论精义(M).罗结珍,译.北京:中国政法大学出版社,1988.421.

{8}(德)雅科布斯.规范、人格体、社会(M).冯军,译.北京:法律出版社,2001.

{9}张明楷.比较刑法纲要(M).北京:清华大学出版社,1999.13.

{10}(德)拉伦茨.法学方法论(M).陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2004.330.

{11}张文,杜宇.刑法视域中“类型化”方法的初步考察(J).中外法学,2002,(4):421—432.

{12}杨仁寿.法学方法论(M).北京:中国政法大学出版社,1999.92.感觉黑人都特别团结

{13}钊作俊.死刑限制论(M).武汉:武汉大学出版社,2001.17.

{14}王世洲.现代刑罚目的理论与中国的选择(J).法学研究,2003,(3):109.

{15}齐文远.刑法学(M).北京:法律出版社,1999.267.

{16}邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论(M).北京:法律出版社,2000.1.

{17}马克昌.近代西方刑法学说史略(M).北京:中国检察出版社,1996.233.

{18}(美)庞德.通过法律的社会控制:法律的任务(M).沈宗灵,董世忠,译.北京:商务印书馆,1984.55.

{19}陈兴良.刑法的价值构造(M).北京:中国人民大学出版社,1998.15.

{20}(英)休谟.人性论(M).关文运,译.北京:商务印书馆,1980.509.

{21}(德)包尔生.伦理学体系(M).何怀宏,廖申白,译.北京:中国社会科学出版社,1988.192.

{22}李德顺.价值学大辞典(Z).北京:中国人民大学出版社,1985.483.

{23}赵秉志.刑罚总论问题探索(M).北京:法律出版社,2002.7.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.112239      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多