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【期刊名称】 《法学论坛》
物权法定主义价值演进与合理性分析
【副标题】 我国物权法的制定是否应当坚持物权法定原则
【英文标题】 The Reasonable Analysis and Value Gradual Progress of Principle of statutory real right
【作者】 胡绪雨【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 物权
【中文关键词】 物权法定主义;用益物权法定;法律经济分析
【英文关键词】 principle of statutory real right;statutory usufruct right;law economy analysis
【文章编码】 1009—8003(2006)02—0076—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 76
【摘要】 物权法定主义被视为物权法的首要原则,是物权法强行性的重要表现,在确认物之归属、调整物之利用等方面发挥了其他原则无法替代的作用,在整个物权法结构体系中处于枢纽地位。可以说,没有大陆法系的物权概念,就没有物权法定主义,没有物权法定主义,就无法建构物权法体系。但物权法定本身有一个度的如何把握问题,法定哪些权利、法定到何种程度,涉及物权法定的宽严限度。即应在不动产的所有者利益、利用者利益和资本金融利益以及生存利益等诸种利益间的矛盾与冲突之中,谋求效益与公平价值的平衡。
【英文摘要】 Principle of statutory real right is to be viewed as the first principle and the important compulsion reflection of the Ownership Law.It is the hub in the entire ownership law structure system and also plays a role which other principles would not replace in identifying who the things belong to and adjusting how to use these things,etc.It may be said that there will be no principle of statutory real right without the definition of ownership in the continental law system,and also can’t build the Ownership Law system without principle of statutory real right.However,there is a problem with principle of statutory real right itself that to regulate what kind of right and to what degree.This will involve the limitation of loose and strictness of statutory ownership.That is to say that to seek the balance between benefit and equity value in the contradiction and conflict of the interests of realty owner,user interests,capital and finance interests and survival interests.
【全文】法宝引证码CLI.A.112247    
  
  与其他法律领域一样,物权法中也存在一些基本原则,虽然法律中可能没有明确提到这些原则,但他们却是立法的基础并且影响到法律的适应和法律解释。物权法定主义,又称物权法定原则,其所体现的是源于债权法规定的任意性与物权法规定的强行性这两者相对法律性格的法理。近代法上物权法的一个重要的表现在于,从以物权为对象的利用效能和交易安全性考虑,对物权给与比其它权利更为强有力的保护,而正是因为对这种权利的保护大大超出了对其它权利的保护,所以要对这种权利做出严格的限定。因此,强制规范物权的类型、内容、取得方式、效力和公示方法,禁止当事人自由创设物权,既满足了物权排他效力的客观要求,又避免了滥设物权而损害他人利益,实现了物权人与非物权人之间的利益平衡。当下,随着科学技术的进步,经济不断发展,人们对物的利用方式与范围亦随之不断地增多与拓展。物权法也从以保护物的归属为中心转向以保护物的利用为中心,法律预先规定的物权种类已远不能满足社会发展的需求,物权法的固定性与僵化性同社会发展相背离。这种背离使物权法的体系出现了漏洞,这是立法者所不愿看到的。针对物权法的漏洞,各国司法实践及理论学者对此展开了广泛的探讨,提出了许多观点,以期弥补物权法定滞后于社会发展的种种弊端与缺陷。因各种尝试大都是在保留物权法定原则的前提下展开的,因此,学说将其称为“缓和物权法定主义”,而之所以要求进行这种缓和,其原因就在于社会上存在这样一种意识,即“不能容忍仅以物权法定主义简单地将长期习惯中得到普遍承认,而且在生活上具有重要意义的权利的物权性质予以否定”。
  因此,物权法定并不意味着物权制度的固步自封,而应是多元的开放体系,面对物权法定的优越性与弊端,在坚持物权法定原则的同时,要注重物权体系的创新,通过立法、判例、司法解释和确认交易习惯等方式改进物权法定主义,提高制度刚性的“弹性”,而不是放弃物权法定原则。
  一、物权法定主义的内涵
  关于物权创设,立法例自来有两大主义:一是放任主义,允许当事人以登记方法,使关于取得特定物的债权发生物权的效力;二是法定主义,物权的种类与内容,均由法律明文规定,不许当事人自由创设。罗马法以来大多数立法例,皆采用法定主义。虽然德国与法国民法未以明文规定,然而采取物权法定主义以限定物权种类,排斥放任主义,则没有根本的不同。
  人类须利用物质以谋生活,物质有限,为定止纷争,促进对物有效率的使用,并使个人享有自主形成其生活的自由空间,乃有制定物权法,创设物权制度的必要。{1}换言之,因社会资源有限,而人类又必须利用社会资源不可,为使人类互不侵犯,以确保资源有效率地利用,进而安定社会经济秩序,大陆法系各国法例均承认物权对世效力的绝对性。因此,作为社会经济制度基础的物权关系,强制规范色彩相当浓厚,不允许当事人随意加以变更。由实践经验可知,在同一个物上,成立多个法律关系不仅可能而且是经常的,这样就必须清楚地界定所有权人与限制物权人之间、限制物权人相互之间的权利义务。这种界定清楚的必要性,就要求立法中做出类型化的强制规定。这主要体现在两方面:(1)物权法中所有可能的具有物权性质的权利,都必须在法律中固定下来,物权的种类、效力、变动要件、保护方法等只能由物权法律规定,不允许当事人自由创设。此即所谓的类型法定原则。(2)依第一项所可能成立的权利,其内容至少在轮廓上须由法律强制性地予以确定,此即所谓的内容法定原则。因此,合同自由原则在物权法的领域受到限制,虽然当事人可以自由地约定是否设立物权,但与债权相反,在物权法中不存在形成权的自由。{2}即契约自由对物权契约的适用,当事人充其量亦仅有订立物权契约、选择对象和选择法定物权的类型的自由而已。然而物权契约内容,是否悉无自由约定的余地,理论上讲,只有不违反物权法定种类内容,应有可能。{3}若违反物权法定主义,其效果依此而定:第一,法律有特别规定者,从其规定;第二,法律无特别规定时,若属于违反法律的禁止规定,应属无效;第三,如系设定物权的内容之一部分违反禁止规定,仅是违反部分无效而已,其他部分仍可成立;第四,物权虽无效,但其行为若具备其他法律行为要件者,该行为仍然具有法律效力,即法律有不许发生物权而许发生债权的效力。{4}
  二、物权法定主义的价值演进
  人类社会发展需要一种承认与确保资源的归属与利用权利的法律制度,其所要处理的基本问题:一是何物(或财产)得为私有;二是如何创设物权;三是所有人对于其物如何使用、收益和处分;四是所有权及他物权被侵害时的救济方法。此四个物权法上的基本问题均涉及私法上两个基本原则:自由与效率。就自由而言,应如何保障和实现个人在其财产范畴上形成的空间;就效率而言,应如何使物归于最能适于发挥其效用的人。自由与效率并非相互排斥,而是相互协力。因此,为适用市场需要,所有权发生一定数量的分离是必要的,法律所能做的一切就是将其保持在最低限度。即只有在必要授予某人对财产的实际利用,并同时授予另外的人保有或取得实物财产作为收益权利甚或资本的担保时,才能作到这一点。{5}
  (一)所有权由绝对性到社会性
  传统物权法理论以所有权作为整个制度体系的基础与重心。认为所有权是一种天赋人权,予以绝对保护,即一个完整的所有权包含排他权、使用权和处分权三个重要权能,通过这三个权能的建立,资源才能市场化,并利用价格调整机能,达到有效率利用的结果。{6}应该承认,这种财产理念促进了早期资本主义市场经济的发展,但也造成了资源在主体之间的不均衡分布。因为,所有权绝对原则使得所有权人在利用关系上处于优势地位,其所掌握的大量资源往往存在难以有效地利用,以致闲置。可见物权制度归属的强化,与财产利用日益复杂化、社会化的经济现实相背离,并对物的有效使用形成了一定程度的桎梏。
  进入20世纪,尤其是第一次世界大战以后,所有权思想发生了显著的变化。德国威玛宪法第153条规定:“所有权乃依宪法被保障,其内容与界限应由法律明定。所有权伴有义务,对其行使应同时顾及公共的福祉。”第二次世界大战以后,社会化大生产程度的日益提高,私人生产活动对各种生产共同体的依赖性增强,法律社会化倾向更为突出,各国限制土地所有权绝对性、谋求生存权等所有权社会性思潮及立法理论进一步演化,并在立法中将其具体内容细分化或类型化,呈现出从所有权绝对自由发展为禁止权利滥用,从所有权为中心思想演变为利用权为中心的思想,从个人法益的思想演变为社会法益的思想。这样,对私人财产权的依法限制,所有权的权益日益服从于公共利益的规则要求成为现代物权法社会化、公法化的潮流。现今法律体系,形式上或实质上还是维持“所有”为中心,但在实质内容上则是维护不动产的现实“利用”。“现实的利用者,不论对自己所有的不动产或对他人所有的不动产,其使用收益应受到尊重,支配权因此而退让。如此一来,所有权人仅具有适法的租金收取权能,斯乃现代不动产法之目标理念,法律解释论或立法论均应配合当时之情势进一步达此理念。”{7}
  所有权的社会性,是物的所有权人和其他使用者逐渐分离的结果,若物的使用与否及如何使用都全凭所有权人的自由意思来决定,不仅无法保护使用者的权利,而且也很难使该物充分完成它的社会作用。在必要情况下,法律制度甚至不应该就此畏首畏尾,即不仅仅禁止所有权的滥用,而且应使所有权人负有在社会所提供的法律义务范围内正确使用所有权的义务。{8}正是基于此种观念,法律理论认为:(1)对所有者应强制规定其使用物的义务,拟透过这种社会义务,将其内容包含在所有权概念之中;(2)努力确保不动产使用者的地位,不因所有权的恣意而轻易动摇。这种一方面所有权成为从客体使用者获取对价,另一方面使用权又成为与其对立的权能,打破了暂时受到限制的特定方面的支配权和富有弹性的全面的支配权之间的对立,表现出所有权与其所包含的各项权能间正进行分裂的倾向。{9}因此,为避免所有权过度优越而妨害利用权,阻碍财货利用和资本流动,故有利用权强化规定出现;对用益物权的保护、相邻关系力图调和土地利用和租赁权之物权化均为著例,此无非所有权社会化理论的具体表现,使所有权因此具有公共性与义务性。{10}
  所有权社会性思想,虽然具有弘扬自然法思想的历史进化意义,但其仍然根基于对人权的尊重,具有对人权更高层次保护的理念。权利是为社会而存在,权利的行使应顾及对社会义务,不然社会秩序无法维持,以致人类毁灭。然这种社会性,并非全体主义性、国家主义性,个人的权利受到尊重及保障,才有近代人类的进步。若以“公共福祉”或“公益”的名义无限制地抑压人权,或随便限制个人的权利,是非常危险的。因此,对个人权利的尊重与社会性的限制,在法技术上作如何调和,是现代物权法上的重要课题。{7}(58)
  (二)所有权由归属到利用
  物权的价值化,使得权利主体对物的支配由现实的支配转化为价值支配,从而大大突破现实支配物的有限性,即在不转让物的价值归属的同时,将物的现实支配交由更能发挥物之效用的人或组织,从而克服了人的一己之力的有限性。这种对物的灵活的价值支配,拓展了资源的利用方式,提高了资源的利用效率,这在更高层次上促进了资源的经济属性脱离资源的现实形态而自由配置。明确划分不同主体之间的财产权的归属不再是目的,而是为了给予财产利用提供制度便利,以激励和充分发挥财产利用者创造财富的能动性。因此,财产权利在不同主体之间以利用为目的的分离日益普遍这一现代发展趋势,势必动摇财产归属关系的所有权的中心地位。
  20世纪以来,物权法为了提高物的利用关系的效率,保护物的利用人的正当利益,促进资源的充分利用,物权的重心开始由所有权向他物权偏移。在他物权与自物权的相对关系上,开始呈现出一定程度的他物权优于所有权,限制所有人的权利,强化利用人法律地位,增强对利用人的经济激励,促进财产的利用权利向能够有效利用它的人手中转移的趋势。物权制度是推动经济增长的重要制度因素,物权制度对物或财产的归属与利用的权利安排,直接影响到整个社会的经济绩效与福利水平的提高,对效率与公平实现有巨大的影响力。社会的发展和进化表明,该社会的物权制度越能调动个人的积极性、促进物的高效利用,从而能够把有限的资源和精力投入到社会最有益的活动中去,就愈能得到效率实践的认可。显然,物权制度若过于强调归属,就有可能阻碍财产的利用,影响效率;过于强调效益的发挥,就有可能动摇财产的归属,危及到公平。过于强调所有权,就会形成对他物权的威压;过于强调他物权,就会形成对所有权的抑制。{11}因此,建基于效益与公平价值之上,如何在所有权与他物权之间确定度的平衡,建立一套理想的财产秩序,是物权法定原则的核心内容。
  三、物权法定主义与物权体系的建立
  物权法定主义成立的一个隐含的前提便是物权与债权的可分性与对立性。从契约自由理论反推出物权法定主义,是德国债权与物权概念区分对立的结果。由于债权表现为对人权、请求权,基本上是当事人对其相互间私人权益的安排,所以可尽求于效率,委于当事人的合意决定;而物权表现为对世权、支配权,与社会及第三人利益关涉巨大,并且其转移表现出较多的社会性。因此,须将二者明确区分,各自形成独立规范,以维护财产秩序。
  (一)物权法定与公示制度
  物权的对世效力不仅要求对物权的种类进行界定,而且要使物权的具体种类具有可识别性。为了实现物权的可识别性,公示原则发挥了重要作用。公示制度是现代社会为保证物权交易的安全而建立起来的,其基本意义在于经过公示的物权是得到认可的,未经公示的物权发生变动,与经公示的物权发生冲突时,这种变动不会被认可。因此,要使某种物权得到社会的认可,必须经过相应的公示。{12}在以物的物质性使用为中心所构成的物权法之下,物权本身常伴随着某种外形事实,而这种物权变动也常常伴有从外界可认识的外部变更。反之,在以物所具有的抽象性交换价值为中心所构成的物权法之下,物权以抽象性观念而存在,此种物权变动,并不伴有任何外部变更。当此种抽象性观念物权被频繁作为交易对象时,若不给予人为的某种可从外部认识表象,交易安全将无法得到保障。近代法之所以一方面排斥围绕所有权的许多封建制度的束缚,构成以抽象概念的所有权为中心的物权法,同时另一方面又设计出了登记制度,作为抽象性所有权的外部表象,正是基于物权法公示原则的理由。不仅如此,近代法还进一步导入一种制度,当表象存在的情形,即使并不具有真实权利,却也保护信赖其具有真实权利的人即公信原则。在登记所公示的财产权的状态与实际财产权的状态有出入时,宁可牺牲真正的财产权人而使信赖者获得绝对的交易安全保障,国家承担对失权者的赔偿责任。从静态角度看,物权公示使物的权属状态公示于众,明确了权利的归属,起着定止纷争的作用,即不论对所有权还是对他物权,都要求义务人负有不侵犯物权的义务。第三人对于信赖公示而为的交易,受到法律的保护。物权公示制度的这一权利冲突平衡功能,不仅使物权人和善意第三人的利益冲突得以合理协调,而且对协调静态安全和动态安全的冲突,具有重要的公平和效益价值,这无疑有助于市场经济秩序的良性运行和发展。
  公示制度的实质是物权交易的相对人向外界提供经法律确证的有关权利归属的信息,并且只有满足了法律规定的公示方法才能设立物权。但因公示技术有限,为使公示简单而易行,物权种类与内容唯有法定,使其单纯化,才能尽其全功。因此,物权法定与公示制度相辅相成,物权法定是公示制度的基础,公示制度是物权法定制度的保障。
  (二)物权法定主义与他物权
  人在自身效用最大化的过程中,会意识到稳定的财产关系,能够有效地提供生产活动的激励,减少风险及不确定性,因此需要将财产关系制度化。在资源稀缺的约束下,对资源的有效利用是经济增长的关键,为了保护资源的有效使用,就必须保证资源能为有效率利用它的人所掌握和控制,并确保资源在不同的主体之间自由地转让。用益物权比债权更能为权利人提供一个合理而确定的预期。这种合理和确定的预期对

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【注释】                                                                                                     
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