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【期刊名称】 《法学论坛》
论恢复性司法的本土资源与制度构建
【英文标题】 On the Indigenous Resource and Construction of Restorative Justice
【作者】 吴常青【作者单位】 天津商学院法政学院
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 恢复性司法;被害人;社区;和谐社会
【英文关键词】 restorative justice;victim;community;harmonious society
【文章编码】 1009—8003(2006)03—0052—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 52
【摘要】

恢复性司法缘起于上世纪70年代的刑事司法实践,并逐渐成为影响传统刑事司法的重要司法范式。恢复性司法是在反思传统司法的基础上产生、发展起来的。可以弥补传统刑事司法过于对抗、忽视被害人等缺陷,从而迅速风靡于西方国家。我国无论是文化观念,还是刑事司法制度与实践,都存在着契合于恢复性司法的因素。刑事司法制度的完善,有必要吸收恢复性司法的理念,结合我国刑事司法的本土资源,建立恢复性司法制度。

【英文摘要】

Restorative justice produces and develops on the bases of traditional criminal justice in 70’s of last century,and it becomes an important system which affects the traditional criminal procedure.Restorative justice can make up the weaknesses of traditional criminal procedure.It agrees with the idea of our country and the system and practice of criminal justice.It is necessary to adopt the restorative justice to increase access to justice and reduce crime.

【全文】法宝引证码CLI.A.112223    
  
  缘起于上世纪70年代的恢复性司法实践,逐渐成为影响传统刑事司法的重要司法范式。恢复性司法是指与该犯罪有关的所有当事人汇聚一堂,由所有参与者共同商讨如何修复犯罪已经带来的影响并展望未来的因应之道。作为在刑事司法实践中迅速发展起来的“非正式性司法”,其与传统刑事司法制度存在很多的差异。它使刑事司法关注的焦点从违反国家法律的犯罪人身上转移到犯罪对被害人和社区造成的损害上,并且将刑事冲突的解决归还给了被害人和犯罪人,授权他们自己解决责任问题,由对抗到对话与协商,是对人类社会早期冲突解决方式的更高层次的回归。恢复性司法是对传统司法模式反思的基础上构建起来的,可以弥补传统刑事司法过于对抗、忽视被害人等缺陷,从而迅速风靡于西方国家。恢复性司法契合于我国传统“和合”观念以及当前建设社会主义“和谐社会”的构想,我国应当吸收恢复性司法的理念,结合我国刑事诉讼制度,建立恢复性司法制度。
  一、恢复性司法:一种刑事司法的新范式
  (一)恢复性司法的兴起恢复性
  司法的源流有很长的历史,可以追溯至人类早期的司法形式,即将犯罪看作是对人们的伤害,通过司法帮助被害人、犯罪人和社区治愈创伤。但若是以现代的恢复性司法的崛起而言,则是起于上世纪70年代的北美并进而影响欧洲,至今已受世界各国的瞩目,并发展出多样化的实践计划。综观现代的恢复性司法诞生的背景,可以发现其中有数股不同的社会力量的影响,而这些力量因其所导引的方向不同,使恢复性司法无论在实务上或理念上都呈现不同的风貌并且导致对于恢复性司法的理解不一。促成现代的恢复性司法诞生的主要原因包括对于刑罚制度的不满、非正式司法(In formal Justice)的主张、以及最常为学者所提及的被害者学的发展以及被害者运动。{1}当然,这些因素往往相互融合,互为因果,导致对传统刑事司法反思的趋势。
  自从1974年,加拿大安大略省的基奇纳正式实施的被害人——犯罪人和解计划恢复性司法实践活动伊始,类似的实践在北美其他地区、欧洲以及世界的其他地区流行开来。在新西兰,毛利人曾经在法庭和监狱中占有很大的比例,后来处理毛利人案件的过程中,在确定犯罪人责任、向犯罪人讲解个人的责任以及阐述犯罪行为造成的损害时,让犯罪人的家庭也参加,一起开讲座会协商决定。这种做法对减少毛利人的犯罪数量起到很好的作用。1989年新西兰《儿童、青年及其家庭法》吸收了毛利人处理儿童保护和少年司法案件中的做法,以家庭小组会议来处理青少年犯罪案件。同时,毛利领导人、律师以及教会的领导者开始创建成年人恢复性司法项目。1995年新西兰政府开始倡导恢复性司法项目。尽管上世纪90年代对于恢复性司法做出了多方努力,但是2002年以前,在正式刑事司法系统仍然没有任何关于恢复性司法程序的法律共识。2002年新西兰制定了《量刑法》、《假释法》以及《被害人权利法》以确保量刑更加符合犯罪和犯罪人的特性,并且将受害人带入司法程序的核心。新制定法要求,在对任何犯罪者量刑时法官不得不考虑已经存在的恢复性司法程序。{2}同时,恢复性司法在澳大利亚、英国、比利时、日本以及我国的台湾地区都存在广泛的实践。
  鉴于恢复性司法实践的有效性和对传统刑事司法程序的补充与修正的意义,其越来越受到国际社会的关注。2000年联合国预防犯罪和罪犯待遇大会的有关决议,将恢复性司法作为一种有效的刑事政策向各国成员推广。2002年《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》在维也纳联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议上获通过。该《基本原则》决议草案是迄今为止对于恢复性司法作出系统规定的第一个国际文件。其中包括术语的使用、恢复性司法方案的使用、运作、继续发展、但书等五个部分,较系统阐述了联合国预防犯罪和刑事司法委员会在恢复性司法问题上的立场。这对于世界各国恢复性司法理论与实践的发展都具有重要的指导意义。
  (二)恢复性司法的利弊分析
  恢复性司法是在反思传统司法的基础上产生、发展起来的。其将被害人纳入冲突解决,要求恢复被害人的身心状态和财产;让犯罪人主动承担对自己的犯罪行为的责任,设法帮助犯罪人重新整合到社区生活中,预防犯罪人重新犯罪;要恢复犯罪行为对社区造成的损害,包括社区的社会秩序、人际关系、物质损害等。整个恢复性司法模式都是围绕“恢复”运行和发展的。这种恢复并不仅仅是向后看,它同样关注在目前和未来建设一个更好的社会。正如《关于在刑事事项中采取恢复性司法方案的基本原则》序言部分所强调的:其一,它通过使受害人、罪犯和社区复原而尊重每个人的尊严与平等,建立理解并促进社会和谐;其二,它是对付不断发展变化的犯罪的一种对策;其三,它为受害人提供了获得补偿、增强安全感的机会,使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任,同时使社区能够理解犯罪的根本原因,促进社区福利并预防犯罪;其四,它可以促使采取适应现有的刑事司法制度并与这些制度相互补充的一系列措施;其五,它并不妨碍国家起诉被指控罪犯的权力。恢复性司法程序适用的结果为:被害人“把自己从受害者的状态下解放出来,不再心怀怨言,死抱住创伤不放,从而开创崭新的人际关系。他们给予罪行的制造者以机会,从内心的愧疚、愤怒和耻辱中解脱出来,这样便形成了双赢的局面。”{3}
  同时,恢复性司法同其他任何制度一样并非完美无瑕,在其发展过程中也曾遭到众多异议,有时甚至是非议。国外许多学者对其缺陷已有较为清晰的认识和充分的论述。在笔者看来,其主要缺陷在以下几个方面:
  首先,恢复性司法中犯罪人权利保障问题。对恢复性司法一个主要批评,即不能为个体权利提供充分的保护,被告人正当程序的基本权利可能在恢复性司法程序中受到侵害。正式刑事司法程序,围绕犯罪嫌疑人、被告人构建程序规则,刑事追诉活动必须符合正当程序的要求,充分保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。而恢复性司法发生在私下的场合,而不是在公开的法庭。其要求受害人、被告人之间进行直接交流,律师的在场往往被认为损害了恢复性司法程序。律师不能参加或者控制该程序,加害人的基本权利可能被忽视或者被剥夺。光宗耀祖支撑着我去教室
  其次,恢复性司法参与的自愿性难以保证。恢复性司法要求恢复性结果的达成,而恢复性结果的达成必须基于各方当事人自愿。可以说没有自愿,也就没有了恢复性司法。大多数倡导者都同意的恢复性司法的一项核心价值为:互相同意的,无强迫的参与和作出决定。{4}但恢复性司法以正式司法系统为后盾,加害人往往为了避免被监禁而选择恢复性司法程序。犯罪人面临着残酷的选择:合作或者是进监狱——这就使犯罪人处于一种被胁迫的境地,很难做到真正的自愿。当案件被发回到法院审理的时候,犯罪人在调解程序中说的话经常被用作反对他们的证据。{5}
  再次,恢复性司法难以达到应有效果。恢复性司法要求通过面谈,能够让犯罪人产生悔罪心理,让其主动承担对自己的犯罪行为的责任,设法帮助犯罪人重新整合到社区生活中,预防犯罪人重新犯罪。但是在恢复性程序中,面谈的时间一般是45分钟,非常短暂,接着犯罪人可能就会被释放,如此短的会见难以让犯罪人(尤其是青少年犯罪人)产生内在的道德变化。{6}因此,恢复性司法往往成为犯罪人逃避惩罚的避风港。
  二、本土资源:恢复性司法与我国刑事司法
  (一)观念的资源——和合与和谐
  儒学大师钱穆在谈到中国国民性时曾指出:“中国人乃在异中求同,其文化特征乃为一和合性”。{7}美籍华人学者孙隆基也指出:“中国文化的一个至为基本的原理就是‘和合性’,因此,总是认为‘合’是好的,‘分’是不好的。”{8}中国和合性文化特质要求制礼以止争,以诉讼为非,诉讼的理想状态是简诉甚至无诉。因此孔子曰:“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎”。中国国民的文化特性离不开传统中国社会经济、政治因素的支撑。自然农业经济和家国一体的社会结构,使得这种“和合”、“无讼”观念深入人心,人际关系的和谐是传统伦理观念与法律文化的终极目标。基于“和合”性传统的“无讼”诉讼文化价值取向,与西方诉讼文化格格不入,也成为我国正式刑事司法程序现代化的重要障碍。而从非正式司法的视角,我们却可以惊奇地发现这恰恰与恢复性司法的“关系恢复理念”相契合。
  十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》指出:“要适应我国社会的深刻变化,把和谐社会建设摆在重要位置,注重激发社会活力,促进社会公平和正义,增强全社会的法律意识和诚信意识,维护社会安定团结”,从而明确提出了“构建社会主义和谐社会”的目标。和谐社会是一个公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会,也是一个多元互动、合作互助、理性人本的社会。社会主义和谐社会建设有三个着力点:一要整合社会关系,维持社会秩序;二要解决社会冲突,推进司法正义;三要倡导社会公平,体现社会正义。和谐社会要求刑事冲突的解决以多元、开放、互动为前提,以理性、人本、认同为内核。而恢复性司法是以和谐为导向的,作为一种新的纠纷解决范式,其强调治疗因犯罪行为引起的被害人、被告人和社区创伤,恢复原有的和谐的社会关系和秩序。因而,引入恢复性司法,有利于刑事冲突解决方式的多元化及和谐社会价值目标的实现。
  (二)制度的资源
  恢复性司法将被害人拉回冲突解决模式,其可以获得精神慰籍和经济赔偿,使其得到恢复;被害人成为主导恢复性程序的当

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}谢如媛.修复性司法的现状与未来(J).月旦法学杂志,2005(3).

{2}David Carruthers.Restorative Justice:A Judicial Perspective.www.sacro.org.uk/events/carruthersaddress2005.pdf.

{3}图图.没有宽恕就没有未来(M).江红,译.上海:上海文艺出版社,2002.51.

{4}(英)麦高伟.英国刑事司法程序(M).姚永吉,等译.北京:法律出版社,2003.480.人丑就要多读书

{5}房保国.从复仇到和解——论恢复性司法中的被害人(J).北大法律信息网文献内容.

{6}邵军.恢复性司法的利弊之争(J).法学,2005(5).

{7}钱穆.晚学盲言(M).桂林:广西师范大学出版社,2004.188.

{8}张建伟.司法竞技主义——英美诉讼法传统与中国庭审方式(M).北京:北京大学出版社,2005.431.

{9}宋英辉,许身健.恢复性司法程序之思考(J).现代法学,2004.(6).

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