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【期刊名称】 《法学论坛》
大陆法系法律经济学的进路
【副标题】 作为方法论的法律经济分析
【英文标题】 The Development Way of Law Economics in Civil Law System
【英文副标题】 The Analysis of Law Economy as Methodology
【作者】 马震【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 法律经济分析;方法论;效率与正义;大陆法系
【英文关键词】 law economy analysis;methodology;efficiency and justice
【文章编码】 1009—8003(2006)03—0094—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 94
【摘要】 文章以法学和经济学基础为背景,阐述了法律经济学的沿革,明确法律经济学的核心价值及法律经济分析的原则,并进行了系统的归纳。同时以大陆法系的观点,从效率与正义、理论与现实的角度,比较分析了法律经济学与传统大陆法系理论的异同,探讨核心价值的区别。最后,以法律经济分析作为方法论为依托,提出法律经济分析在大陆法系的进路,初步探究法律经济分析在我国法学研究中的适用范围及方式。
【英文摘要】 The thesis take law and economics as background,expound the evolution of law economics,make clear the core value of law economics and the principle of law analysis,and systemic sum up them.At the same time,with the viewpoint of civil law system,comparatively analyze the similarities and differences between law economics and traditional civil system theory from the angle of efficiency and justice,theory and realism,discuss the difference of core vaule.At last,relying on the way of law economy analysis as methodology,bring forward the development way of law analysis in civil system,research into the application range and way of law economy analys is in chinese law research.
【全文】法宝引证码CLI.A.112212    
  作为一门新兴的交叉学科,法律经济学自上个世纪60年代开始在美国掀起了一轮新的学术思潮。在经过几十年的发展后,法律经济学已经形成了一套完整的体系,有明确的学科定位,以及以经济分析为基础的研究方法,已经独立于传统法学研究。故此,对于法律经济学的认识,应当摆脱单纯的介绍性认知,探讨法律经济分析形成的土壤,厘清法律经济分析在普通法系国家与大陆法系国家产生及发展的机制,比较分析与传统法律方法的异同,吸收有利于大陆法系法学研究的内容,以促进大陆法系国家尤其是我国法学研究的进程。
  一、法律经济学与法律经济分析
  法律经济学(legal Economics)又称经济分析法学(Jurisprudence of Economic Analysis),国内一般认为,是一门运用现代经济学中的价格理论、福利经济学、公共选择理论等基本原理和方法,考察、研究法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的交叉学科。即,法经济学是“将经济学理论和经验主义方法全面运用于法律制度分析”的学科。{1}从这个意义上说,我们可以将法律经济学或法律的经济分析看作成一种分析法律制度的辅助手段。
  一般认为,罗纳德·H·科斯在1960年发表的《社会成本问题》和卡拉布雷西在1961年发表的《关于风险分配和侵权行为法的一些思考》两篇论文,标志着法律经济学作为一门新兴交叉学科出现。随后在1973年,芝加哥大学法学院教授理查德·A·波斯纳出版了誉满学界的《法律的经济分析》,法律经济学开始走上快速发展的道路。此后40多年间,法学界掀起了一场全面的法律经济学运动,多个大学开设了法律与经济研究中心,经济学的理论和方法被运用到了法律的各个方面,并不断得到深化。
  法律经济学的产生基于两个前提条件:第一,法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性;第二,在分析方法上,经济学提供了一套分析人类行为的完整架构,而这套架构正是传统法学所缺少的。{2}同时,法律经济学运用了众多的经济思想流派来分析法律,构成了其自身的基本思想、理论原则和分析框架。就其理论基础而言,一般认为有以下几点:
  第一,方法论个人主义。即社会理论的研究建立在对个人意向和行为研究的分析之上,以个人的模式思考问题,分析研究对象的基本单元是有理性的个人,以人的理性化全面发展为前提。作为经济学的经典理论,在运用方法论个人主义的同时,不可避免的运用了与这一方法论相一致的经济学基本概念及方法。
  第二,最大化原则。即个人会对适合他的各种优先可能选择做出可逆判别,个人是其行为最佳的判断者。由此可以得出几个合理推论:假设各种形态的物品是可以替代和交易的,并因此而使个人状况发生变化;最大化行为假设;最大化意味着均衡边际价值和消除边际效应。{3}同时应当看到,这项原则的确立并不意味着确定所有人的理性,仅仅是作为研究需要的虚构,是一种有效的、经过实践的分析方法。
  第三,激励分析。激励分析一般产生于主体行为之前,重点在于侧重分析主体的预期行为。它注重随政策、法律及其它可变因素变化的预期刺激行为。对于法经济学家而言,过去发生的事情不过是一种沉没成本,法律是一种对于未来的预期系统。根据曼昆的十大经济学原理,“人们会对激励做出反应”,调节个人行为,完成法律对于个人行为的影响。
   第四,社会成本理论。社会成本理论的出发点是外部性。所谓外部性,是指私人成本与社会成本或私人受益与社会受益的非一致性,产生的原因是某人或某企业影响了其他人或企业,取没有为之承担相应的成本费用或获得相应的报酬。{4}
  以上四点理论构成了法律经济学的基础,也是法律经济学分析的核心。除此之外,法律经济学最强势的地方在于其分析方法,即运用经济理论(主要是微观经济学和福利经济学)的研究方法,对法律的形成、框架、运作以及制度所产生的影响加以分析,“使法律制度的原则更清楚地显现出来”。{3}(25)由于在法律经济学之中存在着不同的流派,因此不同的流派其分析方法有不同之处。归纳起来,有以下两种主流分析:
  其一,规范研究法。规范研究所探讨的主要问题是“为什么”的范畴,即运用经济分析的方法研究究竟如何使法律能起到最佳的效果,达到最优的效率。如上文所谈到的抢劫犯的问题,即设计最佳的刑期,以期既保证受害人的安全,又能够惩治罪犯。
  其二,实证研究法。即研究法律“是什么”的方法,通常被看作是一门经验科学。一般而言,经济分析只被看作是一种可以衍生出一系列能成为经验证明和可测试的语言工具。它只适用于部分法律关系,模型也是不完全的。通过实证研究,确定最有效率的法律,对社会收益最大化的法律是什么的研究方法。
  除去以上两种分析方法(这两种分析方法主要是为芝加哥学派所使用),其他的分析方法还有基于公共选择理论的公共选择分析(更多的是经济理论对政治活动或政府选择领域中的应用和扩展),制度主义法经济学、新制度主义法经济学以及批判法学派。
  以上的理论基础及方法论构成了法律经济学和法律经济分析的基础。
  二、大陆法系法经济学的困境
  作为一门新兴的学科,法经济学在普通法系发展之迅速令人侧目。然而,在大陆法系,法经济学却几乎鲜有发展。究其原因,笔者认为有以下几点:
  (一)正义与效率之争
  一如前述,法律经济学所追求的核心价值是效率,这与大陆法系传统中追求的正义与公平有巨大的反差。二者之间的差异性理解,造成了对于学科发展的桎梏。
  法律经济学家对于“效率”的理解并不等同于一般经济学意义上的效率。“‘正义’的另一种含义,在我看来也是最普通的含义,就是‘效率’。当我们谈论……‘不公正’的时候,我们的意思也可被理解为:我们只是说上述行为和做法造成了资源的浪费”。{5}因此,作为以科斯交易费用理论为基础的法律经济学,对于社会行为的最终目的是保证资源的最佳配置,以及降低交易成本,达到提高效率的目的。再进一步考虑,所谓的效用最大化和提高效率,包含功利主义的某些思想和康德哲学,在其中更加注重人的自律行为;从个人的角度出发,是以个人的效用最大化及条件下形成的帕累托最优达到社会的效用的最大化。甚至可以说,是用经济的“计算”方式以达到上述目标(如果我们将承认法律经济学的重心是对于资源优化及结果追求),那么效率应当就是指客观的可以感知的“优势”存在。
  虽然就大多数情况而言,我们应当选择公平正义的规则。但就结果来看,效率带给我们的结果在一定程度上符合法律规范所达到的目的。如我们对于一种特定犯罪的定罪量刑,必然涉及刑罚的确定。传统法律体系对于刑期设定并没有提供足够的支持,但是法律经济学中效率的存在,会很好的解决马歇尔所说的“对于一种特定的犯罪,多大的量刑是有效率的刑罚”——它的目的是为了更好的预防犯罪的发生,变相解决了最佳刑期的问题,在兼顾公平与正义的同时作出了最有利于社会预期的选择。故此,“更有效率”和“公平正义”的概念应当是相似的。
   但是相似并不等于完全相同,即使这种相似使得我们的理解或应用更加精确、更具可操作性。就“效率”本身而言,它的局限性在于,假设只有结果才是重要的,排除了一些非结果性的标准(如正义)来判断法律规则的可能性;假设将不同的人的价进行组合,判断的标准是愿意支付(花多大价值来维护自身的稳定)。结果是,单一标准的判断在大多数情况之下会引起相反的效果。{6}
  如对于三个抢劫100元钱并杀害一户穷人的罪犯而言,在被愤怒的人们发现时,人群非理性的反映是要求将三个人处死。而如果一个法官(错误的)宣布其中一人有罪并开枪将其打死,从结果的角度来看,这挽救了两条生命——虽然大多数人会对这种做法在道德上加以保留;另一方面,如果法官认定100元钱数额不大,从而减轻对另外两人的刑罚时,应当考虑到100元钱对于一个穷人的家庭的价值——虽然我们承认货币的等值性,但那是在普通市场情况,与一些更基本的标准如幸福相比,100元对于穷人的价值要大于富人。这就使得的单纯效率的判断产生相反的效果。
  在传统的法律体系当中,正义承担了一种绝对的地位,虽然我们无法说明正义是什么,但是正是这种不确定性使正义在更多时候符合认定者的心理预期并达到相应的社会效果,尽管它也不是最优的选择。传统法律观认为正义“有着一张普洛透斯似的脸”,无法确定其核心的价值,更多的情况是在理性的架构之下将其融和于自由,平等、安全及福利之中。正是这种揉和了诸多含义的正义,使得正义在人们心中享有更高的地位,甚至作为大多数人的最后的精神上的寄托。
  撇开理性是否有限不谈,法经济学中的效率概念更多的是产生于理性的思索,效率的确定是比较的产物。评价一种制度、规则或外在表现形式,绝不能说是抽象的或绝对的有效率或无效率,只能借助于相互之间的比较得出结论——因此效率依然是一个相对的结果;在这一点上,效率向正义的含义靠拢——都是由制度及其可能的替代物在特定情况下的功能比较而定。{7}包括对于私意信托,违约金条款无不反映了这一观念。
  因此,以效率形式出现的价值评判,必须存在可以比较的标准(在一般情况下是利益的衡量),才能够对价值进行判断。以正义作为更一般的评价方式,更多地满足于人们心中的诉求。如死刑的废止。事实上实施死刑能够对犯罪有多大的震慑作用,包括对于整个社会的效果,并不是起废止考虑的重点,在大多数情况之下,民众对于死刑废止的看法并不考虑其社会的成本及收益,更多地是心理因素的影响。传统以及基本的观念起了决定性的作用。
  效率还体现在审判之中。普通法对于效率的审判,更多的适用和解制度。与调解不同,和解更多地建立在当事人主导的基础之上。根据效率的原则及分析方法,一方当事人将自己赢得诉讼的机率和自己的诉讼请求相乘,得出自己概率条件下赢得的利益,然后将这种利益与另一方当事人提出的和解条件进行比较,如果不低于这种利益,就有选择和解的可能。同样的,另一方当事人也对诉讼失败后的赔偿和概率作相同的工作,然后选择有利于自己的方式。如在标的是1000元的案件中,原告获胜的机率是40%,诉讼成本是200,被告获胜的几率是60%,诉讼成本是100,那么原告预期所能获得的利益就是200(1000*0.4—200),被告预期的损失是500(1000*0.4+100),{5}(80)因此就两者而言,存在一个300的可以商量的区间。如被告提出给原告400,那么双方在这个诉讼之中都是有利的,则可能达成和解。同样的可以以其他的价格达成。
  以上诉讼中的效率看似是达到了最佳的效果,但有几个问题无法忽视。首先是信息是否对称。就诉讼而言,双方当事人之间的信息必然是不对称的,所以,赢得诉讼或失败的概率只是应然性的;其次,信息的不对称将导致双方在计算收益、损失的地位不对称,使得双方的计算存在偏差,从而影响我们所期待看到的公平合理的结局;最后,如果我们将效率的概念引入一般诉讼之中,扩大适用范围,如在刑事审判之中适用,或为了取得证据等其他原因适用控辩交易,或许在客观看来是一种有效率的选择,但是,法律判决的最终目的是为了对当事人给予否定性评价,而不论是在刑事诉讼或是民事诉讼(如民事诉讼中的赔礼道歉);如果更多地考虑效率的因素,而忽略法律本身的评价作用,法律就会成为新的市场,成为单纯的利益交换的媒介,失去其原有的含义。因此,即便考虑效率的原则,也不能忽略法律的社会作用。
  (二)基础理论之疑
  法律经济学的发展及兴起是建立在现代经济学发展的基础之上的。相较于大陆法系传统的实证主义,普通法系更多地强调将法律结合到各种学科之中,包括经济学。法律经济学正是这种思想的产物。然而,将经济学的理论基础直接运用到法律分析中,这些基础及假设是否符合法律的本意,则是一个有待探讨的问题。除去已经涉及的效率与正义,两个基本的假设仍然值得我们思考:效用最大化及个人理性。
  在谈及效用最大化作为基本假设时,我们所面对的第一个问题是是否有必要将效用作为追求的目标。功利主义者曾经提出,法律的目的是为了实现:“保证公民的生计(口粮)、富裕、平等和安全”。{8}作为一种法律哲学,这未尝不可。但是,如果将整个社会的目的或者法律的最终目的设定为追求效用的最大化并将其作为基础价值予以判断,将会损失很多我们认为的一直在保护及追求的价值,如自由、平等。即使是法经济学的创始人科斯也在一篇文章中谈到的,他本人也并没有将效用最大化作为评价的唯一标准,甚至对“理性最大化”这一经济学的根本假设也表示没有必要。{9}作为有理性的人,对于目标的评价是多极多维的,在市场经济体制下,效用可以解决大多数的问题,但在考虑客观理性的基础之上,作为人的主观感知是不可忽视的部分,毕竟,人之所以区别于动物的因素是感情及理性的思考,客观物质的存在及追求并不能够改变作为人的基本的情感要求。
  不论效用是否是唯一追求的目的,我们仍然承认效用是评判的价值之一。判断效用何时最大,法经济学使用的标准是帕累托最优。帕累托改善是指一种使某人收益而没有给其他人造成损害的改变,帕累托最优就是无法再进行改变的状态。这种定义方式避免了将一个人的受益与其他人的损失相抵消的问题,避开了权利之间相互的比较。然而,这种方法在消除问题的同时也消除了答案本身。如果利益的交换仅存在于两人之间,那

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}理查德·A·波斯纳.法律的经济分析(第二版序言)(M).北京:中国大百科全书出版社,1997.
{2}钱弘道.法律经济学的理论基础(J).法学研究,2002,(4).
{3}理查德·A·波斯纳.法律的经济分析(M).蒋兆康,译.北京:中国大百科全书出版社,1997.14.
{4}李齐云.政府经济学(M).经济科学出版社,2003.26.
{5}尼古拉斯·麦考罗,斯蒂文·G·曼德姆.经济学与法律——从波斯纳到后现代主义(M).北京:法律出版社,2005.64.
{6}大卫·D·弗里德曼.经济学语境下的法律规则(M).北京:法律出版社,2005.19.
{7}乌戈·马太.比较法律经济学(M).北京:北京大学出版社,2005.2.
{8}博登海默.法理学:法律哲学与法律方法(M).北京:中国政法大学出版社,1999.106.
{9}“The New Institutional economics”[J].Journal of institutional and Theoretical Economics(1984),p231,转引自苏力.批评与自恋[M].北京:法律出版社,2004.118.
{10}胡玉鸿.法学方法论导论(M).济南:山东人民出版社,2002.140.
{11}赵振江.法律社会学(M).北京:北京大学出版社,1998.14.
{12}约翰·H·杰克逊.GATT/WOT法理与实践(M).北京:新华出版社,2002.315.
{13}周林彬.WTO规则与中国经济法理论创新——一种法律经济学的观点(M).北京:中国政法大学出版社,2003.20.
{14}史晋川.财产、合同和侵权行为的经济理论(M).浙江树人大学学报,2001,(2).
{15}吴杰.民事诉讼机制改革与完善的法律经济分析(J).政治与法律,2000,(2):26.
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