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【期刊名称】 《当代法学》
合理性问题探析
【副标题】 从经济分析法学到知识产权制度【作者】 吴静
【作者单位】 重庆社会科学院研究所【分类】 知识产权法
【期刊年份】 2003年【期号】 12
【页码】 47
【全文】法宝引证码CLI.A.178305    
  
  波斯纳文丛第二部《Overcoming Law》中文译为《超越法律》,然超越之后,我们又应在何处停留?20世纪90年代以来,中国法学研究的一道蔚为壮观的风景就是社科法学(苏力译)的诞生。法学不再作为一个自给自足的学科,不再满足于单纯的概念诠释学,而是将视角延伸至其领域之外的诸多社会科学,如哲学、经济学、社会学、人类学等。法律的形式主义已被打破,一个新的学术增长点正在出现。法律学人不仅仅局限于法律的中心地带,而开始游走于法律的边缘。究其原因,也许是源自海纳百川的胸怀,也许是源于突破自我的挑战。总之,这一切正静静发生,并将继续下去。有学者解释为:正是由于知识的互补性,当一个学者在单一方向上探索了很远的路程后,会感到有必要在其他相关的(互补的)方向上也往前推进。这个道理在博兰倪看来就是原则性思考下所需要的隐藏的知识(facit knowledge),即指存在思考者脑海中的不被注意但对思考有潜移默化影响的知识。[1]可是,当我们面对日渐汹涌的法律经济分析热潮,当这一频频出现的研究方法已使我们耳熟能详时,我们开始反思,开始反思这一既存现象的合理性,并深深地质疑:法律经济分析究竟是包治百病的良药,还是一种引入歧途的误导。这些疑问来自对经济分析法学目的及社会功能的质疑,也有对这一研究本意的询问,是想挖掘出法律背后深层次的种种原因,还是仅仅在学术内部标新立异?
  一、经济分析法学的合理性分析
  20世纪60年代,以科斯·波斯纳为首的美国学者将经济分析引人法律领域,给法律园地带来了一股清新的风。显然,当时无人对上述二者的用意产生怀疑,他们只是发现了一块蕴藏丰富却尚待开发的领域而已。尽管现在没有人对效率作为与正义同等的法之价值产生怀疑,真正的问题却在于:是否所有法律制度都有必要运用经济分析手段,纳入经济分析的框架。怀疑者的潜台词就是,不应为了经济分析而经济分析,正如作文有感而发乃最高境界,为文而造情,纵然文字优美、表述酣畅,终不免文之无物而难逃俗套。来自于怀疑者的第二个批判就在于缺乏对经济学基础理论、基础流派、学说的统一综合印象,那么导致的法律经济分析也必然是支离破碎,毫无逻辑的。法学与经济学的沟通与合作,是建立在相互了解的基础之上的,勉强的知识转型很可能会走向良好意愿的反面。此二问题含有对法律经济分析合理性的怀疑。显然,我们没有必要的牵强,但对于符合自然、社会客观规律的思考,我们有必要为其找到一个合理的答案。
  在此之前,我们应对经济分析法学有一个深入的了解,经济分析法学产生以来,其作为边缘学科的地位不可动摇。当我们将其描述成一门独立学科时,我们又据何将其作此称呼呢?按照通常观点和法学学科划分办法,均认为不同的研究对象决定不同学科之存在。研究平等主体之间的民事关系成就民法学,研究个体与社会、国家的犯罪、刑罚关系的构成刑法学。推而广之,经济分析法学的学科地位是由其研究对象决定的,就连其鼻祖科斯也强调着这一观点。那么,自然地,我们会往下深入,经济分析法学的研究对象是什么,对此问题有必要回溯历史,作一个阶段性分析:伴随着30年代经济大萧条的是以《通论》为表现形式的凯恩斯国家干预理论的诞生。凭借这一学说,一系列旨在控制或纠正市场失灵的宏观调控性立法相继出台。如,反托拉斯法等均受到了这一经济学观点的影响。60年代,我们现在所称的经济分析法学,以科斯为代表的经济学家将经济分析法领域扩大到一些具体的法律制度。如,合同法、财产法、债权法学,而这一趋势至今仍日渐深入,以致各个部门法都或多或少地带有了经济分析的印迹。尽管有学者不同意这种历史阶段的划分,认为60年代为经济分析学的第一阶段,90年代已是以新实用主义观点为代表的后现代阶段。然而这只是敏感的法律人对前沿理论的捕捉,并不代表着主流的大众化趋势。不管何种划分方法,都无法否认经济分析法学的显著特征:1.用经济分析主义代替法律形式主义,认为经济学提出了预测人们在法律规则存在的条件将如何行为的理论,可以把法律问题归结为一系列的经济学概念和公式;2.“理论的人”或“自我利益的理性的最大化者”的假设。固此法律的功能就是改变刺激;3.效益的强调。认为法律规则设计应该是有效益的,[2]同时,有观点认为经济分析法学是芝加哥学派经济学说的拥护者,反对国家干预,显然,其视野仅限于对科斯理论的考察。然而,我们不应该否认,托马斯.尤伦和罗伯特·考特对经济分析法学的贡献,而这二者恰恰正是新古典学派的支持者。让我们再回过头来看看前述理论上“研究对象”的划分方式是否与事实上的发展规律一致,从中可以发现:在经济分析法学的历史发展轨迹中,更多地带有一种经济分析方法,而如果我们强行为研究对象下一个定义,我们会无所适从。事实是后阶段的发展在不断地突破以前的框架,此种错误被波斯那称之为方法论上的错误,是不符合库恩范示的,即在一门学科内,一种理论的接受是由一个竞争过程决定的,而不是由该理论是否符合某些经验的理论坚实性标准。从而我们对经济分析法学的定义更多地从方法角度人手,而放弃了对研究对象的注重,也放弃了固守某一经济学派的偏执。换一个角度说,我们不必因为科斯为新制度经济学的倡导人,就放弃新古典经济学派法律经济分析上的独特见解,我们完全不用怀疑“社会交易成本”与“公共物品”这类概念在法律经济学内部产生难以避免的分歧。因为我们已经清楚地分析:经济分析法学的使命在于经济分析方法对法律领域的介入,而不用具体区分使用的是哪一流派的分析方法。
  回想前面来自于法律经济分析怀疑者所提出的两个问题(是否有必要以及是否有可能)上。针对后者,波斯那的回答是:日益增加的交叉学科文献的特点应当是鼓励清晰,没有专业术语的文风,一种混合语,以便能同其他领域的学者进行交流。[3]在经济学中采用定量化的数理分析模型,绝非是出于愚民政策的考虑和莫测高深的炫耀。相反,则是为了更便捷地得出所期待结论。虽然对非专业人士来说,理解起来有一定痛苦,但其效果绝非于此,其实是对一种思维模式的借鉴,以及将其运用于法律制度的可能性与效果的分析。针对第一个问题,我们有必要澄清的是,确实如怀疑者所言绝非在每一法律领域都有必要。如若果然,那么科斯对学者们动机的尖酸的怀疑就不无道理,对于本文所讨论的知识产权领域是否亦然呢?让我们进人第二个问题的探讨。
  二、知识产权制度经济分析的合理性探析
  在进入正题之前,我们首先应区分的是:法学的经济分析与法学中涉及经济的内容是两种概念。正如经济刑法学不等同于刑法的经济分析一样,后者强调用经济学的研究方法来指导法律制度、规则设计的合理性。法律的经济分析同样也应遵循逻辑上的三段论过程。首先,经济学上分析方法如成本一收益、供给一需求等为大前提,法律现象,包括立法、执法、司法活动为小前提,经由主、谓项替换后得出一个是否符合效率的经济学结论。然而,法律现象为何用经济学来解释,又绝非上述三段论能说明的。其因在于法律制度的起源与法律范畴的性质都必须与经济学有某种契合点,方有替换可能。
  同历史辩证法的规律一致,经济分析法学是偶然与必然相结合的产物,当年科斯在讨论产权与交易成本理论之时,绝没有意识到会成就如今这样一门充满勃勃生机科学。科斯定义的主要意义就在于:它使经济学家把注意力放在经济体系中被忽略的但又非常重要的一个方面,即市场交易的成本,正如他在诺贝尔演讲中所道:“在此,我不想就它对法律文献的影响多说什么,而想主要考虑一下它对经济学的影响。”然而,正如我们所知,偶然中孕育着必然,一门交叉学科得以存在的原因就在于两门相邻学科中共有地带的存在:经济学是一门工具性很强的学科,其旨在使稀缺的资源得到优化配置,从而使资源得到有效率的使用。而法学自诞生以来,就秉承自然法公平、正义的价值理念。自古希腊、古罗马至今天的现代社会,

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