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【期刊名称】 《当代法学》
日本海商法基本理论研究
【作者】 王秀芬【作者单位】 大连海事大学法学院
【分类】 海商法【期刊年份】 2003年
【期号】 12【页码】 148
【全文】法宝引证码CLI.A.178316    
  一、日本海商法的历史发展概况
  日本是一个岛国,所以自上古时代就有了许多船舶和航海方面的事迹。但是海事方面的法律,特别是私法却是在公元1223年编纂的法规集《回船式目》。所谓的回船,是指当时的沿海运输船。其主要内容包括船舶租赁、共同海损、海难救助、海上避撞等。其后是公元1592年制定的海事法规集,其内容与《回船式目》大体相同,但比较详细。明治维新以后比较系统的海商法典是明治11(1879)年制定的《日本海令草案》,是以海军省为中心编纂的,但并没有公布。明治17 (1885)年模仿德国和法国商法起草了商法草案,明治23(7891)年以此为基础,颁布了商法,这就是所谓的日本旧商法,其第二编是海商。明治32(1900)年6月实施的商法是所谓的新商法。其第五编是海商法。1940年对商法进行修改,第四编是海商法,其内容基本上没有变更。1937年修改船员法,废除了商法中海员一节的全部内容及关于船长债权时效的规定。二次世界大战以后,日本的海事立法发展到一个新的阶段,其中大部分是行政法。其中海商法或与海商法有关的海事法规主要如下:《船舶法》、《船员法》、《海事审判法》、《港口法》、《国际海上货物运输法》等。日本在法规汇编上采取六法的形式,所谓的海事六法,囊括了海事方面的所有法规。包括,船舶法、船员法、港口法、海上运输法、海事法、海上保安法。
  二、海商法的概念
  日本海商法的概念受海商法形式的影响,日本海商法是商法的一部分,所以[1],其概念也往往受商法的影响。在日本多数学者历来把商人和商业行为作为概念的核心来理解,这样就可以把海商法模糊的定义为“海事方面特有的商法”。其中,又分为两种学说。第一种学说强调“海事方面特有的商法”,第二种学说强调“以海运或船舶为中心的法律”。最近比较流行的观点认为商法是以企业特有的生活关系为规范对象的私法;也有的学者认为商法除上述内容外,还包括为保障私法规范实施的公法规范,是调整企业商事关系的私法规范和公法规范的总称。如田中诚二认为商法是“商法意义上的企业所特有的实质意义上的特别私法及为保障实施该法的相关公法的总称。”进而他又认为“海商法是商法的一个部门,是以海商企业特别是海上运输企业为规范对象的私法、及为实现上述私法并与之有直接关系的公法的总称。[2]
  分析这一定义,首先,海商法是以海商企业,特别是海上运输企业为规范对象的法律规范的总称。随着贸易和运输的分离,海商法专指以海上运输业为核心的法域,而且对船舶也作了特别的限定。日本海商法上所说的船舶,是指用于从事以商业行为为目的的航海所使用的船舶,其中并没有限定以运输为目的的船舶,所以,从事其他商行为的船舶也适用海商法,即,海商企业也包括拖船、救助打捞业。但海上运输业处于中心地位,其他都是附属性的行业,海商法的各项制度也都是以海上运输行为为主要规范对象而设定的。至于商行为的定义,日本商法学者将其简单的概括为贱买贵卖的行为。
  其次,海商法的主要部分是私法,但也包括与实现海上企业秩序有直接关系的公法规范,是二者的有机统一整体。这是因为最近在日本,商法的研究方法产生了一种倾向,即不仅研究私法,也将与为实现企业秩序有直接关系的公法作为一体进行研究。
  综上所述,日本是从海商法规范的行业方面定义海商法的,这是由于日本海商法是商法的一部分,在许多制度和原则方面以商法作为依托。而中国没有统一的商法典,海商法采取独立的立法体例。理论上,海商法是民法的特别法,学科体系上,又划归于国际经济法,这就使得海商法失去理论体系上的依托。所以,在中国的海商法理论界,强调海商法的特殊性较多,而主张其共性的理论观点则较少。
  三、海商法的法源
  在日本,海商法属于商法的一个部门,所以海商法的法源首先是指作为成文法的商法第四编海商。此外,还有具有海商或海事法律性质的特别法令及条约。成文法以外还有海商或海事习惯法、判例法和学说。
  (一)成文法
  1.商法第四编的规定和商法的其他规定;下跌你应该笑还是哭
  2.海商或海事法律特别法令中有关海商法性质的规范。这些大部分是公法规范,但也存在一些私法性质的规定。如《船员法》、《船舶法》、《海事审判法》、《港口法》、《国际海上货物运输法》等;
  3.海商或海事条约中具有海商法性质的规范;
  (二)关于海事或海商的习惯法
  1.关于海事或海商的习惯法。在日本,商法对习惯法作为商法的法源作了一般性的规定。此外海商法与商法的其他部门相比有一个显著的特征,就是海商法起源于习惯法,即使现在,在海上运输中的习惯法也是很突出的。如关于滞期费的计算、大副收据的作用等等,都是依据习惯法的。按日本商法第1条的规定,商习惯法对民法或民事法令有变更的效力。
  2.海商方面的判例法。在日本多数学说否定判例作为独立的法源。而只承认它是习惯法的一种。最近比较有影响力的学说认为由于判例具有特别的社会性作用以及判例法的确定并非一定要具有像习惯法那样的反复性和普遍性,所以,应将其作为独立的法源。[3]
  日本属于大陆法系国家,但是近年来判例的作用越来越强,每一部门法都编辑《判例百选》。法院审理案件时首先考虑的是判例,律师接手案件的时候,也首先慎重地考虑判例,如果这个案件在以前的判例中是败诉案件,那么他就不会接手这个案件。所以,实际上日本的判例也成为法源之一了,虽然法律并没有规定它是法源。
  3.学说
  在日本有的学者认为,由于承认海商法的独立性,所以,应该认为与海商有关的学说作为海商法的特有法源优先适用于一般商法和民法,同时也有的学者认为学说应成为海商法的特有渊源。
  从

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【注释】                                                                                                     
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