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【期刊名称】 《当代法学》
论不作为犯的作为义务
【作者】 冯金银【作者单位】 杭州商学院
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2003年
【期号】 12【页码】 57
【全文】法宝引证码CLI.A.178334    
  一、不作为犯的概述
  以不作为形式实施的危害社会行为构成犯罪的称为不作为犯。对不作为犯的正确理解依赖于对刑法理论关于不作为危害行为的正确认识。对于什么是不作为在我国刑法学界有一系列不同的观点,其中主要有以下几种:刑法上的不作为,是指当为而不为,即行为人在意识支配下,违反命令规范,消极地不为法律要求和期待的行为。[1]刑法上的不作为,是指行为人负有实施某种特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为。[2]所谓不作为,又称犯罪的不作为,危害行为的一种基本形式,是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务,能够履行而没有履行的行为。[3]不作为,是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的危害行为。[4]不作为,是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。[5]不作为,是指消极地不实施刑法要求实施的行为。[6]所谓不作为,是指消极地不实施法律和社会所要求的某些动作而危害社会的行为,即当为而不为。[7]所谓不作为,是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为,即应该做而且能够做却未做的情况。[8]上述列举的是我国刑法学重点著作中的各自对不作为危害行为的不同观点。尽管观点不相同,但对不作为的含义的表述却有三方面的共同点:一是不作为行为人都负有实施某种作为义务;二是行为人都具有履行义务的能力;三是行为人都没有履行作为义务。这些不同观点的根本分歧在于行为人的作为的义务根据有哪些?这正是本文要重点阐述的问题。
  为方便对不作为犯应为义务的研究,有必要介绍一下对不作为犯的分类问题。
  国外刑法学者对不作为犯通常分为真正不作为犯和不真正不作为犯。我国刑法学者对不作为犯分类方式较多,但主要的分类方式是沿用大陆法系国家的分类方式将不作为犯分为纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。所谓纯正的不作为犯,也称真正不作为犯,是指凡是法律规定的一定的作为义务,单纯地违反此项义务即构成某种犯罪;所谓不纯正的不作为犯,也称不真正不作为犯,是指凡是以不作为手段,实施了通常由作为犯构成的某种犯罪。[9]在我国刑法学界还有人以危害行为的积极表现和消极表现为依据将不作为犯分为消极的不作为犯和积极的不作为犯。所谓消极的不作为犯,是指负有某种特定义务,刑法规范要求必须履行,能够履行而消极地不予履行的行为;所谓积极的不作为犯,是指负有某种特定义务,刑法规范要求必须履行,能够履行而积极抗拒履行义务的行为。如对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员,负有抚养义务且有能力履行抚养义务的人,对应当抚养的家庭成员不闻不问不予照顾,就是消极的不作为;将应抚养的家庭成员强行赶出家门,不管死活的行为,便是积极的不作为。可见人们在以不作为形式实施犯罪行为的过程中,往往都伴随有一些外在的身体活动,但这些身体活动都在表明行为人在拒不履行作为义务。不作为犯的本质特征就在于不履行作为义务,尽管表现形式上有不同,但都不影响不作为犯本质特征的存在。因而将不作为犯分为积极的不作为犯和消极的不作为犯意义不大。
  二、不作为犯的作为义务
  无论是纯正的不作为犯还是不纯正的不作为犯其成立都以行为人应为某种特定义务为前提,不作为犯的本质特征是行为人不履行一定的作为义务,这在中外刑法学界是趋于一致的,但不作为犯的作为义务发生的根据有哪些却是分歧较大的问题。都拉黑名单了,还接个P
  我们在前面提到了对不作为的不同观点,在不作为犯应作为的义务发展根据上,有以下几种情况;1.“法律要求和期待”的义务;2.“某种特定法律义务”;3.“刑法要求必须履行的某种特定义务”;4.“特定法律义务”;5.“自己应尽义务”;6.“刑法要求实施的义务”7.“法律和社会所要求”的义务;8.泛指行为人应为“义务”,等等。
  一般认为,不作为犯的作为义务是“特定义务”,是指公民在特定的社会关系领域内,基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务,确定行为人负有某种特定义务需符合以下条件:1.行为人已经进入某种社会关系领域,是该种社会关系的实际参加者,2.行为人进入该种社会关系领域,是由于某种特定的事实引起的,这种特定事实的存在,是行为人在该种社会关系中负有特定义务的根据;3.行为人符合法律要求的条件,在主客观上负有履行特定义务的能力;4.行为人必须履行特定义务,否则就会引起严重的危害社会的结果,给国家、社会和他人造成或可能造成较大的损害。这四方面条件是相互联系,缺一不可的,但其中关键的是特定事实引起行为人负有特定义务。
  不作为犯应作为的特定义务发生的根据,或者特定义务的来源有哪些?中外刑法学者的观点也不一致。我国刑法学界一般主张四方面来源,也有主张五方面来源的。主张四方面来源的,认为不作为犯的应作为义务来自以下四种情况:
  (一)法律明文规定的义务。对于法律明文规定的特定义务,不应仅仅理解为刑法规范所体现的应作为的义务,还应包涵宪法、法律和其他各种法律规范所规定的并且为刑法规范要求的应作为的义务。
  (二)职务上、业务上要求的作为义务。在国家生活、社会生活中但任某种社会职务,从事各种社会职业的人,其所担任的职务或从事的社会职业的职责、性质就决定了要履行某种特定的义务,如果不履行这种职务上或业务上要求的义务,情节严重或造成一定危害后果的就构成不作为犯罪。
  由于职务或业务要求的作为义务是以担任某种职务或从事某种业务所形成的特定身份为前提的,就是这种特定身份才能

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