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【期刊名称】 《当代法学》
论民事审判中的比较法解释
【作者】 丁南
【作者单位】 深圳大学法学院民商法教研室讲师 吉林大学理论法学基地博士研究生
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2003年
【期号】 12【页码】 123
【全文】法宝引证码CLI.A.178338    
  一、从一宗案例开始
  本文对于比较法解释的法学方法的探讨,是从下面的一宗案例(下称“本案”)开始的。本案的判决理由,特别是关于法学方法适用问题,对于那一类欠缺具体民法规则调整的难案(hard cases)的时候,具有特别的司法实践的意义。
  本案案情简介如下:李某的年龄为17周岁。李某父母计划在某城市购买房产。由于李某父母生意繁忙,经常出差,所以,李某就担当起对待购房产的考察。适逢某房地产开发商开盘售楼,李某经过一番比较,认为该开发商将售的楼盘无论在地理位置、房屋质量、户型,以及小区环境等方面,都应符合父母的期望。而李某担心,如果等到尚在国外洽谈生意的父母回来后再去签定购房合同,恐怕其已经看好的单元很可能已经被别人购买了。李某曾听其朋友谈到,按法律规定,订立合同当事人的年龄须年满18周岁,而自己现在显然不具备签定购房合同的资格。于是,李某找到一个制作假证件的人,出高价得到了一张证明李某已经年满18周岁的伪造身份证件。
  李某携此假身份证件,于开盘当日前往售楼处,出示了假身份证件并将其复印件存留于开发商处。另,李某当日预交了6万元定金,并签定了《买卖房地产认购书》。15,依据该认购书的约定,李某与开发商签定了《房地产买卖合同(预售)》。依据该合同约定李某需以一次性付款方式购买其选定的单元。后,李某父母回到该市,李某将其签定了购房合同一事告诉了父母,而待李某父母看过该房产后,认为此单元根本不符合他们的意愿。在征得律师的意见后,李某父母以李某缔约时的实际年龄未满18周岁而主张:由于李某属于限制行为能力人,而根据中国合同法第47条第1款之规定,其父母作为李某的法定代理人拒绝追认李某订立的购房合同,因此该合同应为无效。而开发商则坚持要求履行合同,为此双方争执不下。开发商遂诉至法院,请求法院判令履行买卖合同。
  法院经审理后,认为:“本案被告抗辩理由虽基于现行法的规定,但该规定仅为针对一般情况下对限制行为能力人所为的法律行须待其法定代理人的追认才为有效。而本案的特殊之处在于,李某伪造了自己的身份证件使开发商相信其具有完全行为能力,此种使用欺诈手段令交易相对人(本案原告)信赖其具备有效缔约资格的行为,应不属于现行法所考虑的“一般情况”,故不应适用合同法第47条第1款的规定。现行法对于本案虽没有相应的规则,而对于本案交易相对人信赖的保护,却有外国(地区)立法例普遍承认的民事主体强制有效规则的支持,即“限制行为能力人,用诈术使人信其有行为能力的,其所为的法律行为为有效”(法民第1307条、日民第20条、泰民第51条等),外国(地区)立法例规则的普遍承认,足以体现民法法理。故判决支持原告的诉讼请求。”
  法院判决的理由基础,是以外国(地区)立法例承认的体现民法外观主义的民事主体强制有效规则,并基于该规则存在的普遍性,而率直认为支持原告的诉讼请求“足以体现民法法理”。从法的方法论角度看,法院的判决属于单纯诉诸外国立法例规则,属于比较法解释的方法。因此,运用比较法解释方法作出的民事判决是否符合司法的基本要求和原则,就直接关乎法律适用的正当性。
  二、比较法解释的力量与弱点
  (一)比较法解释概述。比较法,即法律的比较研究,它是指“一方面以法律为其对象,另一方面以比较为其内容的一种思维活动。”[1]尽管“比较”可以在同一个国家的法律秩序之内的不同规则之间进行,但这样的“比较”是每个国家运用法律的本性,因此比较法[2]是超国家的,它必然地以外国法作为探讨的对象。法律的比较研究,包括总体比较和个体比较。前者指以法系作为研究对象,其目的在于发现各国法律的基本精神、特色及风格并建立法系理论,后者指以不同国家的个别法律规定或制度作为研究对象,其目的在于发现解决特定问题的法律对策。作为法律解释方法之一的比较法解释,与比较法中的个体比较同理。[3]比较法解释,指为了阐释本国法律意义内容而引用外国立法例及判例学说作为解释法律的因素的解释方法。比较法解释已经被认为是现代国家的一种通例做法,而其目的在于通过比较求得对本国法律的准确结论。小词儿都挺能整
  (二)比较法解释的力量与弱点。比较法在法学理论中的地位及比较法解释在司法实践上的意义,归根结底是法律的国际化与本土化问题,相应地,无可避免地涉及到比较法与比较法解释的力量与弱点。
  1、比较法解释的力量。
  首先,从法律制度史的角度看,“英国法院最称保守,但早在1833年,即曾引用法国民法学者Pothier所著的《债法论》作为判决资料。德国法学昌盛,世所公认,但其最高法院亦曾引述外国立法例作为判决依据。瑞士判例学说更明白承认外国立法例(比较法)得作为补充法律不备之辅助手段。”其次,从法的具体学说和制度的角度看,比较法的影响可以达到每一个学说的核心地带。“众所周知,意思自治学说已日渐衰落,而信赖观念正在得势。比较法并没有发动这一场观念的变革运动,但它的确加快了其速度,增强了其冲击力。我们从英国的约因学说中理解了契约法如何从侵权法中产生,也理解了以约因和信任的观念为基础,人们怎样才能在根本不需要任何意思理论的情况下建立起一套契约法律制度。”而Bernhard Grossfeld更详细地指出了在民法、公司法、反托拉斯法等国内法,以及在国际私法和国际商法中,比较法对于具体学说与制度的创立与形成的意义。再次,从法的一般理论的角度看,王泽鉴先生认为,“外国立法例,虽系特定社会为解决特定问题所采取的对策,但其所表现的,亦属一种法律原则。”他进一步引述法国学者Salelies的观点,“比较法(法律之比较研究)旨在探寻发现‘droit ideal relatit’

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