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【期刊名称】 《当代法学》
要约收购的概念解读
【作者】 李霞 马向红【作者单位】 山东大学法学院 山东政法干部学院
【分类】 公司法【期刊年份】 2003年
【期号】 12【页码】 80
【全文】法宝引证码CLI.A.178331    
  一、立法例上的考察
  美国是世界上公司收购活动最频繁、最活跃的国家,上世纪60年代后,要约收购由英国传人并逐渐成为取得上市公司控制权的主要方式,但法律却没有明确要约收购的涵义。杜克大学法学院的Deborab A. Demott教授称:“在美国,规范收购(Take over,Acquisition)的联邦法律提到的是Tender Offer,但他并没有对这一术语作出定义。习惯上,一个Tender Offer被理解为一个要约(a Public Offer)。这个公开要约,不是协商达成的,而是一个购买某个公司一定数量或一定比例股份并在一定期间开放的要约……美国法院在解释Tender Offer这一判定法中的术语时,排除了两种情况,一种是经私下谈判获得股份,另一种是从股票交易所购买股份,这两种情况的排除是因为以下事实已被证明是正当的,即这两种情况都不符合典型的Tender Offer所具有的要么全部接收或要么全部放弃的条款(to take it or leave it term)”[1]可见,美国法定的Tender Offer 并不包括协议收购方式,而专指要约收购,后来的历史证明了这一点,大量的判例法围绕着TenderOffer的定义发展起来,在这些判例法中,股东受到了与传统的Tender Offer同样的压力。[2]国会认为,要约收购指收购者公开地向目标公司全体股东发出要约,以某一特定价格购买目标公司一定比例或数量股份的行为,特别收购应当视为要约收购。1976年,证券交易委员会进一步认为,“《威廉姆斯法案》的适用的范围,不仅包括典型的要约收购和特别收购,还包括电话、邮寄、个别拜访等方式进行的广泛征求活动,以及任何为寻求控股地位而同传统要约一样对股东施加压力的一切行为。”[3]多数法院根据《威廉姆斯法案》的立法历史对收购要约作出如下定义:“由个人或集团发出的购买公众持有的公司股份的公开总报价,该报价高于当时市场价,该股份在全国性证券市场上交易。”现行的一些判例表明,有组织地购买大量股票或有组织地向大批的预期出售者收购股票的意思表示,将可能构成“Tender Offer”, 1979年11月,证券交易委员会向国会提交制定规则14d—1 (b)的议案规定,“本条所称要约收购,是指:(1)在任何45天内对10人以上,取得同种类证券5%以上的证券收购要约或让售要约之征求(证券自营商、经纪商为经常之业务目的,在证券交易所或交易柜台进行的收购除外);(2)虽非本条前款所规定的行为,但收购人有下列行为,也构成要约收购行为:(A)广泛宣传;(B)较现在市场价格超过5%以上之价格或超过2美金之价格;(C)不提供就价格及条件交涉的机会。”1980年2月,证券交易委员会第二次提出议案,建议只要收购人取得任何公司股权证券10%以上时,须适用要约收购规则。这两个建议至今仍未被国会采纳。后来美国证券交易委员会推荐了8个评价收购要约的构成标准,首先在1979年的美国地方法院关于“威尔曼诉狄金逊案”中采用,成了有名的“威尔曼标准”,即(1)大规模地、活跃地向一般股东接洽购股事宜;(2)要求买进股票的数量在股票发行总数中占有相当的比例;(3)以高于市场价格,要求购买目标公司股份;(4)要约购买股份的内容确定,几乎使股东没有再行商议的可能;(5)要约规定了购买股份的最高数量,并且在要约中声明本次要约是否实际履行将以收购人可否购得目标公司一定数额或比例之股份为条件;(6)收购股份要约仅在一定期间内有效;(7)被收购接触之股东受到出售持股之压力;(8)在大量且快速地买进目标公司股票之前或同时,对外宣布其有意购买目标公司一定数额或比例的股份。不过,现在美国已有很多学者主张应在联邦证券法中增加规定收购要约之定义的条款。美国法学会建议将“Tender Offer”定义为:“一个向35人以上发出的意欲购买一种证券的要约或劝诱对方卖出这种证券的要约邀请。”[4]
  在最早产生公司收购的英国,要约收购通常称为Takeover Bid,英国学者Weinberg将其定义为“经常被用来实现收购或兼并的一种方式,它以要约的形式来购买一个公司的所有股份”规范Takeover Bid的最主要规范是《伦敦城收购与兼并守则》,并没有明确规定Takeover Bid的定义,但1986年《金融服务法》对此作了一个简要的定义:收购一个公司的全部股份或者全部某一类或某几类股份(在要约之日已经为要约人持有的股份之外)的要约,要约的条件对于要约所针对的所有股份应是相同的,或者当要约针对不同种类的股份时,对于每一类的所有股份应是相同的。[5]
  在欧共体,1990年,欧洲共同体委员会提出关于要约收购的第13号公司法指引的修正草案,将要约收购定义为:“向一个公司的证券持有人提出的,通过支付现金或以其证券交换的方式收购全部或部分公司证券的要约。”[6]鉴于指令并不同于法规,本身并不直接具有法律上的约束力,但各国均有条约上的义务,把指令内化为国内法。
  日本,《日本证券交易法》规定的要约收购是“对非特定多数人在股票交易市场外进行的股票要约的征求”,但“非特定人”概念不明确。现行1990年修改的《日本证券交易法》第27条6款将要约收购定义为:“对非特定多数人,以公告进行股票等收购要约或卖出要约征求,在有价证券市场外进行股票等的收购行为。”第27条第1款规定,除下列情况外,股票、可转换公司及其他政令规定的有价证券,必须依据法定要约收购方式收购:(1)在有价证券市场或店头市场内对股票的收购;(2)拥有新股认购权者,行使该新股认股权而进行的股票等的收购,及根据其他政令对股票等的收购,(3)收购人在收购后,所持有股票与其特别关系人所持有合计未超过目标公司已发行股份总数的5%; (4)收购人向显著少数人收购股票,且该收购人同其特别关系人所持有股票的比例未超过目标公司已发行股票总数1/3; (5)公开收购人从特别关系人处进行的股票收购或者依据其他政令规定对股票进行的收购。
  二、我国立法及学者主张

中小学减的负已经加到家长身上了


  香港于1975年首次颁布《香港收购和合并守则》(简称《收购守则》),其间进行了多次改动,但直到1990年才根据Ian Hay Davidson报告的建议进行了全面修正。但是照抄照搬了英国条例,[7]《收购守则》本身不具有法律效力,是一个自愿遵循的规则,和英国《伦教城收购与兼并守则》一样。亦未明确规定要约收购的定义。香港大学法学院何美欢教授将其概括为:“一个或多个人一致行动向某公司股东几乎同时发出邀约购买股份,如果成功,出价人将获得公司

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