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【期刊名称】 《当代法学》
浅论我国土地所有权
【作者】 唐莹莹【作者单位】 北京大学法学院硕士研究生
【分类】 土地法【期刊年份】 2003年
【期号】 12【页码】 18
【全文】法宝引证码CLI.A.178323    
  一、问题的提出
  从人民公社到家庭联产承包责任制,中国农村发生了翻天覆地的变化。把土地承包给农民耕种,这是共产党最为自豪的仁政。国务院农村发展研究中心陈锡文先生把家庭承包经营看作是农村改革“伟大成就”之一。[1]与人民公社时期的土地集体所有制比较起来,今天的农村土地制度虽仍称作集体所有制,但集体所有制的所有权与使用权被分割了,国家承认了农民以家庭承包形式获得土地使用权。由承包权产生的土地使用权是农民在农村改革之后获得的一项新的权利。
  但是,农民的这个新权利并不落实,中国社会科学院的一位研究人员说“近年农民信访中,约半数涉及土地承包权被侵犯问题。”[2]其中最严重的情况是一些地方自己制定土政策,拒不执行土地承包权制度。“八十年代中期以来,为了解决所谓的家庭承包责任制下的‘规模不经济’、‘土地分割零碎’、‘狭小的土地与现代化生产不适应’等矛盾的现实行动,某些地方以集体名义开始搞‘归大堆’、统一经营。个别地方在试办‘合作农场’时,实行责任田反租,一度引起农户‘闻合色变’。”
  有人认为,土地承包权屡被侵犯是因为农村存在着一个权势阶层。在我看来,实质上真正决定农村土地权利归属的不是集体所有,也不是支书个人行为,而是权力地位。在农村,土地关系并不仅仅是党支部书记、村集体经济组织与农民之间的关系,而是集体、农户和国家三个主体之间的关系。国家广泛而又深入地介入农村地权关系不仅可以从国家对地权关系的宏观决策上折射出来(如国家在农村建立基本农田保护区),也可以在微观层面上体现出来(如国家向农民征地,便是国家权力直接介入农村)。农业部政策法规司杜鹰先生认为,地权关系“首先有一个界定国家权利的问题,然后才是所有权主体问题,第三个才是使用权”。[4]
  如果从国家、集体与农户三者关系来看农村地权关系,人们便容易发现,尽管家庭联产承包责任制时代的地权制度与人民公社的财产权制度有很大的区别,但在权力地位最终决定地权归属这一点上,农村改革前与农村改革后没有实质区别。权力对权利构成现实和潜在的威胁,连是中国农村土地问题的总根源。
  正是在这里我们发现,我国的土地所有权是否为民事权利是值得怀疑的。[5]我国协土地所有权只有两种,即国家所有和集体所有,而且根据我国宪法10条的规定,土地所有权是禁止进入市场的。我们都知道,民法是典型的私法,由此我们不禁担心:我国的土地所有权能否进入民法典?土地所有权私法功能的残缺是否会影响我国的物权立法?进而影响我国土地的利用效率争过是本文思考和试图解决的问题。
  二、对土地所有权私法功能的理解
  按照传统民法理论,土地所有权应该是最完整的物权,是他物权建立的基础,自然是典型的私权。[6]在社会主义市场经济下,人们都不否认民法是调整平等主体之间市场交易关系的主导性法律,于是土地所有权最主要的功能应该体现在民法之中,也就是本文所说的私法功能。
  为了达到对土地所有权私法功能的理解,让我们首先来考察一下土地所有权的概念是如何产生的。在罗马法的文献中,我们并没有发现所有权的定义,只有“对物的完全支配权”一说,现代意义上的土地所有权概念产生于公元前六世纪中叶,是随着土地由公有变为私有而产生的。在土地公有时期,土地还没有财产化,土地由同宗族的人集体所有,共同耕种,共同享用,不得转让,随着人口增长,这种公有制不足以奖勤罚懒,阻碍生产力的发展。于是土地由公有变为私有,于是才产生了土地所有权的概念。[7]而给予所有权明确定义的是《法国民法典》,该法典第544条谨防骗子规定:“所有权是对于物享有的、绝对无限制地用益和处分的权利。”根据1789年法国《人权宜言》的基本精神,《法国民法典》的编纂者认为,所有权是一种天赋人权个人所有权是社会的基础,一切财产权利的得、丧、变更都应根据所有权的作用来加以规定和研究。[8]
  上述分析表明,从土地所有权概念本身的产生背景来看,土地所有权是与土地由公有变为私有这一事实紧密相联的,这是我们在考察土地所有权时不能忽视的一个背景。在此基础上,我们来看看土地所有权的权能。传统大陆法系的民法理论一般都将土地所有权的权能概括为两个部分:积极权能和消极权能。积极权能是民事主体对土地的主动支配权;消极权能是指民事主体排除他人干涉其支配土地的权利。积极权能包括四项,即占有、使用、收益和处分,其中前三项权能合称为用益,第四项的处分是核心权能。而所谓处分应该包括事实上的和法律上的处分,但在民法中法律处分是最为重要的(如土地的出租和转让、在土地上设定用益物权和担保物权等)。消极权能则包括两部分:一是对于他人的不正当干涉,依侵权行为法行使损害赔偿请求权;二是基于所有权的完全支配性,行使所有权的物上请求权。物上请求权包括所有物返还请求权、所有权妨碍除去请求权和所有权妨碍防止请求权。[9]
  由上述对所有权权能的考察不难看出,民法上的土地所有权制度是为市场经济秩序而设计的,即它不仅包括一般的支配性权能,最重要的是它还具有可让与性,尤其是作为核心权能表现的处分权。土地所有权的这一重要特征表明,作为一种私权,它具有私法上的功能,而这一功能应该在法律上得到体现。
  三、对我国土地所有权法律性质的分析
  在完成了对土地所有权私法功能的理解之后,让我们来看看我国的法律对土地所有权是如何规定的。根据我国宪法10条的规定,我国的土地属于国家所有或者集体所有,土地所有权不得转让,只有土地使用权才能依法律转让,民法通则第73和第74条也作了相应规定。
  国家土地所有权的主体具有唯一性,不存在交易的可能。本来土地所有权是应该受到限制的,这已成为现代私法的一项基本原则,在私法中没有不受限制的所有权。[10]而我国的国家土地所有权却是不受任何限制的。按照前苏联学者的观点,由于国家具有政治权力主体和财产所有权主体的双重身份,因此国家所有权的内容具有无限的、无所不包的特点,而且国家认为必须怎样对待财产就得怎样对待。[11]此时,我们不得不对国家土地所有权究竟是公权还是私权产生疑问。在我看来,这取决于国家能否成为民事主体。那么国家能否以民事主体的身份行使土地所有权呢?设定土地使用权的行为是不是民事行为?我们都知道,在国有土地上设定土地使用权的行为称为出让,而出让又是通过签订

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