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【期刊名称】 《当代法学》
试论我国《反垄断法》对企业兼并的规制
【作者】 薛爱娟 张德琴【作者单位】 炮兵学院南京分院 南京艺术学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【期刊年份】 2003年
【期号】 12【页码】 30
【全文】法宝引证码CLI.A.178343    
  综观世界各国对企业兼并的法律控制,无一不把反垄断作为其主要内容。在我国,目前最突出的问题不是经济垄断,而是行政垄断,但当市场经济发展到一定程度,企业兼并形成垄断和限制竞争的消极后果也不容忽视,因而需加快制定《反垄断法》。我国的《反垄断法》主要应从以下几方面规制企业兼并:
  一、规定控制企业兼并的程序
  为了实现国家对企业兼并的有效控制,世界各国较为普遍的做法是建立企业兼并的申报审查制度,即达到一定规模的兼并必须依法进行申报,由反垄断机构进行审查,是否允许兼并。该程序具体包括以下方面。
  (一)兼并前申报根据申报的时间,企业兼并的申报分为事前申报和事后申报。美国采用了事前申报制度。在日本,公司合并(狭义)实行事前申报制度。干部兼任和股份持有则实行事后申报制度。欧共体也采用事前申报制度。德国一直采用事前申报与事后申报登记相结合的制度。最新修改的《反对限制竞争法》改为实施单一的事前申报制度,根据该法第35条第1款规定,以下合并必须进行申报:即在合并之前的最后一届营业年度,参与合并的诸企业在全球范围内的总销售额超过10亿德国马克(修订前为5亿马克),并且至少一个参与企业在德国国内的销售额超过5000万德国马克。有学者认为,我国应采取事前申报与事后申报相结合的制度,认为这种做法既使企业兼并能即时进行,又保证了国家对企业兼并的有效管理。[1]笔者不赞成该学者的观点,认为我国企业兼并应采取事前申报制度。因为事后申报,反垄断执法机构审查后,如果属于禁止兼并的情况,就必须拆散已完成兼并的企业。这对于兼并后的企业来说,将带来巨大损失,反垄断执法机构执行起来也较困难。
  (二)申报的条件根据国际惯例,这个标准是按照企业的年销售额进行规定,如德国《反对限制竞争法》第35条1款有规定。关于我国申报的标准,有学者指出可定为3亿元的年销售额,即在《反垄断法》中规定,若参与兼并的企业在上一个营业年度的市场销售额共同达到了3亿元,它们的合并打算须向反垄断机构进行申报。另外,为了支持有小企业参与的兼并,可借鉴德国方便中小企业兼并的“宽容条款”做法,也规定年销售额不足500。万元的企业可以自由接受其它任何企业的兼并,不受干预。[2]笔者则认为,我国应借鉴德国做法,以企业年销售额作为申报的条件,并也制定对中小企业兼并的“宽容条款”,至于企业申报兼并的年销售额具体量的规定,3亿元显得有些低,还需进一步确定。
  (三)审查反垄断机构负责对申报的兼并进行反垄断审查,这个审查期限德国规定最长为4个月。我国有学者认为最长为3个月。[3]笔者认为,我国政府机关有拖延心理,而兼并的不确定状态应尽快结束,所以应规定为2个月。
  (四)违反兼并申报审查规定的后果笔者认为,法律应规定下列兼并无效:应进行申报却未申报的兼并;申报后未遵循审查期限的兼并;审查后未经批准的兼并。
  二、规定禁止兼并的实质性标准和禁止兼并的例外
  (一)规定禁止兼并的实质性标准企业兼并的控制机构在决定禁止或允许一个企业兼并时必须有一个统一的判断标准。德国、美国等大多数国家都以是否产生或加强市场支配作为控制兼并的实质性标准。笔者认为,我国亦可参考国外的有关做法,规定从界定相关市场、市场份额与集中度、市场进入障碍、破产因素及经济效益等方面综合判断企业兼并是否会形成垄断或实质上限制竞争。美国关于兼并构成垄断的标准一直处于发展变化之中,美国1992年《横向兼并指南》指出,生产相同产品的

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