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【期刊名称】 《当代法学》
对我国建立优先权制度的法律思考
【作者】 汪平义【作者单位】 浙江省奉化市人民法院
【分类】 民法总则【期刊年份】 2003年
【期号】 12【页码】 41
【全文】法宝引证码CLI.A.178309    
  一、优先权制度的理论认识
  1、优先权与优先受偿权辨析。
  “优先权”这一名词译自外文,拉丁文为“priviledia”,法文为“priviledes”,日本译为“先取特权”,台湾学者认为译为“优先受偿权”较为适宜。我国有学者认为“优先受偿权”是与“优先权”相同的概念。[1]但是考察我国实践中对“优先受偿权”一词的运用,在我国尚未建立独立的优先权制度的情况下,并非专用于指“优先权”这一独立的担保物权,更多的是用于指担保特权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债权的权利,不仅包括优先权,而且还包括抵押权、质权、留置权,这在我国《担保法》第33条、第63条和第83条中也有所体现。笔者认为,该观点是过分局限于优先权人就担保物的价值优先受偿的权利,而未注意抵押权人、质权人和留置权人亦享有类似的优先受偿的权利。在我国绝大多数的实际运用中“优先受偿权”是与专为担保特种债权而设的“优先权”区别使用的,而“优先权”一词则已被理论界和实务界渐渐接受为专指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定的财产享有的优先受偿的权利,且我国《海商法》和《民用航空法》也明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”的概念,因此,在我国“优先权”与“优先受偿权”涵义是不同的。
  一、对设立优先权制度的几点思考
  1、优先权制度的立法基础。
  要想深刻地理解一项法律制度,就必须从该项权利的立法本意,立法目的等深层次的内容上而不是表面特征上理解,如此方能明白立法者的立法初衷,理解其立法意图。优先权是法律为实现特定目的赋予特定当事人优先于他人的一般债权以及有担保债权而受偿的权利。它是针对社会生活中实际存在的利益冲突而作出的一种价值取舍,即通过利益衡量,认为某些既存的利益冲突只有以赋予某一方以优先权的方式才能解决,从而该权利形态即由法律明确固定下来。[2]作为一项古老的法律制度,优先权制度从古罗马时期发展到现在,虽然具体内容几经发展变化,但其根源仍然在于它所赖以存在的社会物质条件,反映特定时期的法律最需保护的社会关系。通过分析,笔者认为优先权制度的立法基础主要有以下几点:
  (1)优先权制度的本质属性是在各类主体中,有一类主体被赋优先于其他主体的权利,目的为了保护特殊债权人,维护实质公平的需要。古罗马法以来,一些国家的民法设立优先权制度的目的,就在于破除债权平等原则,赋予特殊债权人以优先于其他债权人,甚至是其他享有担保物权的债权人而受清偿的权利,以保护这些具有特殊社会基础的债权人,以表面上的不平等来维护实质上的公平正义,“特别是一般优先权,更是国家为体现公平、维护社会正义所必需”。
  (2)优先权制度是维护社会共同利益和国家利益的需要,或者是基于一定社会政策的需要。从浅层次的目的看,优先权制度是为了维护特殊债权人的利益,甚至包括维护债权人生存权的需要。但是从深层次目的看,则是为了谋求特定产业的成长,或特定领域的交易安全,具有较强公益性,体现某种特定社会政策的要求,是一项极具社会使命任务的法律制度。夫妻本是同林鸟
  (3)优先权制度具有法定抵押权和留置权制度不可替代的地位。首先,从标的范围来看,法定抵押权的标的通常只限于不动产,留置权的标的仅限于动产,而优先权的标的既可以是动产,也可以是不动产,优先权的适用范围要比法定抵押权和留置权大。其次,从效力上看,三者虽然都有权优先于一般债权人受偿,但法定抵押权在实务上常依与一般抵押权成立时间的先后来决定受偿顺序,而留置权的存在必须以占有为要件,失去占有也就无法实现。与此相比较,优先权尤其是一般优先权原则上优先于所有债权甚至包括有担保债权而受偿,且无须以登记或占有为公示,而是由法律所直接规定,更能充分保护社会相对弱者的利益,体现法律的公正性和正义性。
  通过上述对优先权制度立法基础的考察,我们知道,优先权制度的确立具有重要的社会意义。它关系到国计(税金)民生(工人工资)以及社会的稳定,体现着法的公平正义的精神(如基于“质权”和“共有”观念而产生的优先权),实践着现代民法对人的终极关怀的价值(例如债务人医疗费用、生活费用以及殡葬费用优先权),具有维护公共利益,推行社会政策,主持公平,表达正义等特殊功能,所以对优先权所赖以存在的社会关系确有加以特殊保护的必要。
  2、优先权与物权公示制度的冲突。
  优先权在性质上应为一项独立的担保物权,已有学者对此作了精辟论述。优先权既非特殊债权的一种效力,也非仅是特殊债权的优先清偿顺序,而是一项单独的实体性权利,而且,优先权具有法定性、优先性、排他性、一定的追及性、变价受偿性、物上代位性、从属性、不可分性等担保物权的性质,因此是一种传统的担保物权。二般认为,优先权为不需公示的法定担保物权,由于其欠缺公示性,难免威胁其他债权人,甚至其他担保物权人,所以有些国家民法对此项制度持批评态度。如何解决优先权与物权公示制度的冲突,是我国建立统一独立的优先权制度所必须思考的。我们知道,物权公示制度它要求将物权用某种便于外观表象进行判断的方式对外界加以公示,从而使物权人负有公式示其物权的义务,只有履行公示义务,才能有效地保全其物权,否则将不能得到公认和法律的充分保护。同时在正常情况下,第三人在参与交易时仅凭公示的外观表

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