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【期刊名称】 《当代法学》
浅谈我国保安处分的立法构想
【副标题】 兼谈保安性措施的刑法化改革【作者】 金昌俊
【作者单位】 延边大学法学院副教授【分类】 司法
【期刊年份】 2003年【期号】 12
【页码】 87
【全文】法宝引证码CLI.A.178326    
  一、保安性措施的含义及相关争议
   本文所指的保安性措施,是指分散地规定在我国刑法、行政法规及规章中的具有保安处分性质的强制措施的统称。所谓保安处分性质,是指关注行为人的不良人格或病理身心,强调教育改善与积极预防……以完成控制与预防犯罪为使命。[1]我国现行的保安性措施大体上包括两大类:第一类,刑法典规定的保安性措施。1,对少年犯的收容教养(17条);2,对精神病犯的强制医疗(18条)。第二类是行政法规定的保安措施。包括1,全国人大常委会制定的《关于禁毒规定》中的强制禁戒;2,全国人大常委会制定的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中的强制治疗;3,国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》中的劳动教养;4,国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》中的收容遣送;5,强制留场作业。即对没有改造好、释放出去可能继续危害社会的劳改、劳教人员采取的禁止返回原居住地的强制措施。从以上强制措施或处罚中可以看出,除少年犯的收容教养与对精神病犯的强制医疗以外,其余都是行政法规或规章规定的治安行政处分措施。就连刑法典规定中的“收容教养”与“强制医疗”的决定权都划归作为行政机关的公安部门管辖,是兼有治安处分性质的保安性措施。有的学者主张中国刑法虽无保安处分概念,但实际上有保安处分,只是极不完善。如对少年犯的收容教养与精神病犯人的强制医疗。而有的学者主张我国目前没有保安处分的立法或制度,但有保安处分性质的强制措施。[2]笔者同意后一种主张,认为在中国现行刑法中尚无保安处分。因为保安处分是一种司法性行为,而且最重要的是由法院来宣告。保安处分作为一个系统的刑法制度,与具体的保安处分种类不是同一阶位的概念,更不是与保安处分性质的强制措施相同的概念。这如同我国刑罚作为一个较为系统的刑法制度,不可能与具体的刑罚种类相提并论一样。我国刑法尚未建立作为系统的刑法制度的保安处分,所以不可能有真正的保安处分的种类或措施。不仅如此,目前对少年犯的收容教养和对精神病犯的强制医疗的宣告及执行程序也不符合保安处分的客观要求,故这两种强制措施也不是真正的保安处分。所以,我国现行刑法规定的收容教养与强制医疗充其量只能作为具有保安处分性质的强制措施即准保安处分。当然,在刑法中建立保安处分制度并完善对收容教养与强制医疗的有关程序后,才有可能对它们冠以“强制医疗的保安处分”或“收容教养的保安处分”的称谓。至于刑法以外的其他法律或行政法规所规定的劳动教养、收容遣送等强制措施或处罚,更不能被看作为保安处分。劳动教养制度根据国务院的有关规定,是属于治安行政处罚措施,其他的强制措施按有关规定也属于行政处罚的措施,也与刑法规定的保安处分性质的措施有一定的差异,但就其功能与本来意义来说,应当是刑法范畴内的保安处分措施。所以将它们归入保安处分性质的强制措施也是无可非议的。《刑法
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典应力求重范久远》一文主张保安处分是“次刑罚”、“辅刑罚”。对这种提法是否恰当姑且不论,只想试问:我国刑法典为什么将收容教养与强制医疗这种“保安处分”规定在“第三章犯罪”里,而没有列人“第三章刑罚”之中呢?难道这只是一个“缺少一个类似于‘保安处分’的制度概念来统率这些保安处分”的吗?相反这正是说明收容教养与强制医疗在我国刑法里并不是保安处分,充其量不过是具有保安处分性质的强制措施罢了。
  二、对我国保安性措施现状的评析
  本文所列举的两大类7种保安性措施,在我国实施几十年来,在维护社会治安,稳定社会秩序,预防和减少犯罪,教育和挽救各种违法违规犯罪之人等方面起到过积极作用。但是在另一方面,因为我国没有正式统一的保安处分制度,这些保安性措施都相当原则地散见于各种法律、行政法规、规章中,缺乏统一的指导思想、适用原则,也缺乏相应的操作规范,使得这些措施并没有发生真正有效地保安作用。随着我国政治、经济、文化各方面的显著变化,特别是“依法治国”方略的贯彻和对人权保护的日益重视,保安性措施所面临的问题更加突出。在诸多的保安性措施中劳动教养和收容制度所受到的挑战首当其冲。因为劳动教养和收容制度在理论上法律依据效力不足,在实践上存在随意性和混乱性,严重影响着法治的实现和人权的保障。
  (一)劳动教养制度和收容制度违背了我国《立法法》的规定,与我国宪法精神相抵触。根据2000年制定实施的我国《立法法》规定,我国的立法机关即法律的制定机关是全国人大及其常委会,劳动教养和收容遣送是剥夺、限制公民人身自由的强制措施和处罚,规定这些处罚和强制措施的《关于劳动教养问题的决定》、《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》都是国务院这一行政机关制定的行政法规,而不是立法机关制定的法律。由于上述行政法规本身抵触了作为基本法律的《立法法》,致使劳动教养、收容制度的法律依据效力不足,实在有违依法治国的宪法精神。
  (二)不符合法定程序,在实际操作上随意性大,以致这些强制措施和处罚不仅缺乏程序的正义,反而有碍于人权的保障。中国已经签署的《公民权利与政治权利国际公约》第9条第1款明文规定“……除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。”也就是说要限制或剥夺人身自由,不仅要有法律根据而且还要经过司法程序。而劳动教养与收容制度除了没有法律根据之外,也无需经过司法程序直接由公安机关作出决定。因不经过司法程序侵犯人权的情况就难免发生,而实践中侵害公民正当权利的事例是及见不鲜的。
  (三)劳动教养对劳教人员的处罚过于严厉,劳动教养是一种治安行政处罚,具体地说是一种强制性教育改造的行政措施。它主要适用于严重违法或轻微犯罪但不够刑事处分的人。但从劳动教养剥夺劳教人员人身自由的程度看,比对犯轻罪的犯罪人所适用的拘役和有期徒刑这些刑罚还要严厉:拘役的期限为1个月以上6个月以下,数罪并罚时可以延长到1年,而劳动教养的期限则为1年至3年,在必要时可延长1年;刑法对于犯应当判处拘役、3年以下有期徒型罚的轻罪的犯罪人,在符合法定的条件下还可以适用级刑,而劳动教养无此类规定。它与这些刑事处罚内在逻辑的颠例,严重影响了刑事法律的严肃性和统制性。
  经过多年来的争论,目前赞成建立保安处分制度的学者已占多数。那么废除包括劳动教养在内的保安性措施以建立西方式的保安处分制度即照抄照办西方模式,还是在借鉴国外的立法经验的同时改革现行的保安性措施,以建立具有中国特色的保安处分制度呢?这为我国学术界和立法界提出了一个新的课题,笔者倾向于一种改革方式的选择,即建立有中国特色的保安处分制度。因为任何一个成功的法律制度的确立,都离不开对自己历史的扬弃和对他人有益经验的借鉴。那么下面就结合我国现行保安措施和德国、韩国成功的立法经验,就我国保安处分制度的确立提出若干粗略的设想。
  三、保安处分理论及立法构思
  (一)保安处分理论。
  保安处分,是指国家为避免或消除对社会的危险因素,预防犯罪和保卫社会安全目的,在刑法中规定的补充或代替刑罚的制度。具体地说,保安处分有广狭二义。广义的保安处分,是指为了保卫社会而对具有犯罪危险性的人以及有可能被用于犯罪的物进行安全化处置。狭义的保安处分只包括对人的安全化处里,即国家以刑法明文规定的对有可能进

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