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【期刊名称】 《当代法学》
技术秘密与专利权制度分野的法经济学分析
【作者】 邢路 祁绮【作者单位】 西安交通大学法学系 苏州市昆山工商局
【分类】 专利法【期刊年份】 2003年
【期号】 12【页码】 51
【全文】法宝引证码CLI.A.178314    
  
  作为商业秘密之组成部分的保密技术信息—或称为技术秘密,因其在经济竞争中不容忽视的作用,而得到企业界和学术界的广泛重视,并成为了知识产权研究的重要内容并得到法学家的重视。然而,面对这一领域内的一个基本问题:技术秘密与其他知识产权—特别是专利权的分野发生之场合,法学界对此结论不一。这一问题似乎成了一个“你不问我还明白,你一问我反而胡涂了”的问题了[1]。而试图以这个问题为界定技术秘密权构成的理论基础,展开研究应当如何设计法律制度以保护技术秘密权利,就更是只有求助于“权威理论=本真理论”这一荒谬的逻辑了。
  显而易见的,对于某一权利进行法律保护的制度设计,必须建立在对作为保护客体的法律现象本身的结构、特性有深刻、清晰的认识,还必须全面把握研究客体的外延,能够区分相类似客体的不同性,以达到设计法律制度时针对性强,迅速解决实际问题的要求。目前对技术秘密法律保护制度进行的研究,多由保密的技术信息本身特性着手,分析技术秘密的特性和构成要件,而很少就一项技术为什么成为技术秘密而非专利技术进行探讨。笔者认为,如果我们以实证经济学方法对这一问题详加考察,将更清晰地了解法律现象的利益动因,从而明确一项法律制度背后所隐藏的经济理性,将更有利于我们进行制度设计。
  基于上述原因,本文的思路是,力求透过法学研究中所常见的法律制度、法律术语和逻辑推理等等现象,运用法经济学方法准确界定技术秘密权与专利权区分的本质所在,探寻隐藏在法律制度分野背后的经济理性。
  一、对同一技术产生法律保护利度分野问题的研究进路探讨
  对于一项能够带来竞争优势的技术,该技术的所有者是应当将该技术作为技术秘密保护起来,还是应当申请专利保护呢?这里便发生了对同一项技术的法律保护制度的分野。之所以在法律保护时产生分野,是由于我们的法学研究基于这样一个认识:法律是通过肯定、影响、改变社会主体行为模式,而达到一定社会控制的工具;法学研究的对象是主体的行为,而不是作为行为对象的事物—例如技术—本身。因而,法律不应当通过对技术本身进行区分而进行制度的分野,而是应当在人对技术采取不同行为的环节进行不同法律制度的设立。
  这样区分的另一重目的在于,在研究过程中避免使我们陷入“某一技术应当采取何种技术保护手段”这样一个误区:一方面、诚如前述,“某一技术应当采取何种技术保护手段”这个问题,是研究技术本身而非行为,因而不应当归结为一个法学问题;另一方面,即使是相同的技术,在法律保护水平、同行业技术和工艺水平、市场化程度等基本环境不同的市场,所应采取的保护措施是截然不同的。因此如果我们遵循“某一技术应当采取何种保护手段”这个进路研究,那我们就必须在搞清楚技术本身的全部细节的基础上,对至少还包括市场环境、营销过程、行业整体技术水平、产品销售前景这些环节做出精致的—逻辑严密且经过实证调查的分析。这样,一个法律制度的设计实质衍变成了对该制度某一具体保护对象的学科理论、技术工艺、法律制度、企业生产管理、产品营销策略等生产、销售全过程中所有相关理论的知识开示。在这里一项具体法律制度的研究就囊括了一切相关学科。在学术研究中,这样的研究过程可能实现吗?
  因此,我们应当另辟蹊径,找出企业决定对一项技术采取不同保护措施的动因所在。这个动因也许不是法律的,但由于企业所采取的行为在种种法律的特殊语词、范式、论述、权利义务等“法律现象掩盖之下所运行的是经济理性[2],因此企业决定对一项技术采取不同保护措施的动因就是不同成本—收益模型的分析。而一旦该技术的所有者选择了两种法律制度—作为技术秘密保护或申请专利中的一种,那么所有者对该技术采取的行为必然是法律的,我们的研究最终也就是法律的,从而将对法律制度的设计提供实证的依据。
  二、对同一技术产生不同法律保护制度的经济背景分析
  假设某工厂A,拥有一项技术(假定该技术足够先进因而在是否能够获得专利权方面不存在问题)。若:该技术在完全保密的情况下能够使A在本国同行业竞争中处于优势地位,从而给A带来15。的销售额,而A对该技术进行保密的成本为50,则A通过保守该技术秘密能够获得的纯利润是100。而如果同行业能很快掌握这项技术(例如:通过反向研究掌握这项技术,且这样做成本很低),则A在采取了50的保密成本之下获得的销售额为。或10,那么A将这项技术保密起来能够获得的纯利润就是—50或—40,如果A能够获得这一信息,则A一定会放弃保守技术秘密的做法而寻求其他途径。另一方面,如果A能够通过申请专利获得对该技术的垄断独占权,并且可以通过许可同行企业在其他国家或地区使用该技术而获得许可使用费,并且以上两项的收益为120或70,则A一定会去申请专利。
  设A企业通过技术秘密取得纯收益的值为R,通过专利取得纯收益的值为R’,其中:1—R是由销售额LR减去保密成本C确定的,而C与同行业其他企业接近本企业技术水平的程度t成正比,即C=at (a是一个常数),也就是说,本行业其他企业技术水平与本企业技术水平越接近(而非越高),就越有可能破解该技术秘密,从而企业的保密成本就应越高;2.R’由销售额LR与专利许可使用费F两项构成。因此假如:
  R 〉R’即LR—at〉LR+F①
  先进技术所有人愿意采取保密措施将该技术作为技术秘密以获得更多的利润;而假如:
  R〈R’即LR—at〈LR+F②
  则先进技术所有人愿意将该技术申请专利(即便

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