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【期刊名称】 《当代法学》
论《海商法》修改的必要性
【作者】 胡正良【作者单位】 大连海事大学法学院
【分类】 海商法【期刊年份】 2003年
【期号】 12【页码】 142
【全文】法宝引证码CLI.A.178333    
  
  1992年11月7日通过、1993年7月1日开始实施的《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》),是新中国成立以来的第一部海商法《海商法》由15章共278条组成,是当时我国法律中条文最多的一部法律。该法从1953年开始起草,跨越了近40年时间,但中间中断了20年。它凝聚了新中国三代海商法专家的努力。《海商法》实施9年来,对于调整海上运输关系和船舶关系,维护当事人各方的合法权益和经济贸易的发展,以及作为法院审理海事案件的准绳,发挥了里程碑的作用。由于《海商法》的制定遵循了正确的指导思想和立法原则,实施9年的实践表明,该法具有适度超前性和一定的先进性,以及体系比较完善、内容比较明确、可操作性较强的优点,获得了国内和国际社会良好的评价。同时,《海商法》在实施中也暴露出一些不足。在实施期间,我国航运和经济贸易发生了重大变化,民商立法有了很大发展,国际上出现了一些新的海事条约。在此种背景下、海商法理论界、实务界和司法界都认为,《海商法》的修改应提到议事日程。交通部委托海商法专家以科研项目形式进行了《海商法》修改的前期理论研究。本文试图通过分析《海商法》实施中暴露的不足、我国航运和经济贸易发生的变化、我国民商立法和国际海事立法的发展,结合立法和法律修改的法理,探讨《海商法》修改的必要性。希望本文对今后《海商法》的修改提供一定的理论依据。
  一、《海商法》修改的法理基础
  法理上,法的修改,又称法的修正,是立法的一种形式,是指由于情势变化等原因,立法机关对已生效实施的法律予以部分的变更,包括删除原有内容和补充新的内容。[1]
  从根本上讲,《海商法》修改的必要性在于符合该法实施以来已经变化的情势,弥补该法在实施中暴露出来的种种缺陷,并加以完善。任何一部法律都不可能尽善尽美,尤其是作为新中国成立后的第一部海商法《海商法》实施中暴露出种种缺陷,包括属于正常现象。但是,这些缺陷的存在,表明有必要通过修改《海商法》,克服这些缺陷而加以完善。
  二、修改《海商法》是完善该法内容体系的需要
  《海商法》以“海上运输关系、船舶关系”为调整对象(第1条),其内容应当构成一个统一和有机联系的系统,覆盖需要由特别法调整的与海上运输和其他与船舶有关的平等主体之间的财产关系。
  《海商法》9年的实施表明,该法存在不少漏洞,其内容体系有待完善。其原因具有多样性,归纳起来主要有:第一、《海商法》制定之时设立法律制度条件尚不成熟的内容,由于情势的变化而变得成熟,并且成为必要,第二、由于受《海商法》起草、论证时间的限制,对一些问题的考虑不够周延;第三、由于当时国际上缺乏广泛实施的相应条约,也没有足够的国际上成功经验可以借鉴,用保守的方法对个别复杂的问题只作了简单的规定,从而规定缺乏足够的可操作性。弥补《海商法》存在的漏洞、完善该法的内容体系,是修改《海商法》打遮阳伞就显得很娘的首要任务。
  对《海商法》存在的主要漏洞、内容体系的不完善,举例并说明如下:
  1、《海商法》对沿海货物运输合同的不适用。
  我国有着很长的海岸线,沿海运输十分发达。我国的海岸线长达18, 000公里。2001年,我国沿海商船队的总载重吨达到918万吨。[2]但是,《海商法》起草之时,考虑到当时国际海上货物运输与沿海货物运输在承运人责任的归责原则、赔偿责任限制、运输单证等主要内容上存在很大差异。当时,国际海上货物运输中,承运人责任的归责原则为不完全的过错责任原则,承运人享有赔偿责任限制的权利(如中国远洋运输公司提单条款中规定为每件货物700元人民币),使用的运输单证为提单;沿海货物运输适用1981年《经济合同法》、1986年国务院批准的《水路货物运输运输合同实施细则》和交通部制定的《水路货物运输规则》,受国家运输计划约束很大,承运人责任的归责原则为完全的过错责任原则,承运人不享有赔偿责任限制的权利,使用的运输单证主要为水路货物运单,装货港、航运公司和卸货港(即“两港一航”)共同作为承运人。这种差异在当时无法调和,在《海商法》中设立沿海货物运输合同的法律制度的条件尚不成熟,因而,《海商法》2条第2款规定:第4章“海上货物运输合同”的规定仅适用于国际海上货物运输,而不适用于沿海货物运输,从而人为地留下了这一《海商法》最大的漏洞。虽然,《合同法》适用于沿海货物运输合同,而且该法第17章是运输合同的规定,但这一一般法的很多规定不能满足沿海货物运输的特殊要求,很多应当由法律规定的问题,如运输单证,在该法中找不到答案。2000年交通部颁布的《水路货物运输规则》,在法律效力层次上属于部门规章,即效力层次低下,根据《立法法》的要求,内容上不得与《合同法》、《民法通则》的规定相抵触。因此,以特别法的形式确立沿海货物运输合同制度是必要的,并且,设立这一制度的条件已经成熟。
  通过《海商法》的修改,将该制度包含在该法第4章之中,是最为科学的方案。[3]具体而言,与第一章“总则”第2条《海商法》适用范围的修改相协调,将本章的适用范围从国际海上货物运输合同扩大到包括国际海上货物运输合同和沿海货物运输合同,并针对沿海货物运输的特点,参照《合同法》和2000年《水路货物运输规则》,增设沿海和与海相通的内陆水域货物运输合同制度,对承运人责任的归责原则、赔偿责任限制和运输单证作出不同于国际海上货物运输合同的特别规定
  2、《海商法》没有规定船舶或者船载货物造成水域环境损害赔偿责任制度。
  《海商法》出台之时,我国已参加《1969年国际油污损害民事责任公约》(1969 CLC),并在后来参加了《1992年国际油污损害民事责任公约》(1992 CLC)。但是,《海商法》268条关于我国缔结或者参加的国际条约效力的规定,订在第14章“涉外关系的法律适用”中,表明上述公约不适用于没有涉外因素的船舶或者船载货物造成水域环境损害的赔偿。后来,国际上又出台了《1996年国际海上运输有害有毒物质责任和赔偿公约》(简称《HNS公约》,《2001年国际船舶燃料污染损害民事责任公约》。这两个公约虽然均没有生效,但表明了国际社会对海洋环境损害赔偿法律制度的重视。同理,这两个公约即使生效,并且我国加入,也不适用于没有涉外因素的船载有害有毒物质或者船舶燃油造成水域环境损害的赔偿。2000年修改后的《海洋环境保护法》,总体上属于行政法的范畴,只有第90条和第92条涉及损害赔偿的民事责任,不能解决海洋环境污染损害的赔偿责任问题。
  环境保护是我国的一项基本国策。鉴于国内和国际海洋环境污染损害赔偿立法的现状,《海商法》中应当增设一章,规定船舶或者船载货物造成水域环境损害赔偿责任制度,主要内容包括:第一、适用的范围,即:船载货物油损害赔偿、船用燃油污损害的赔偿,以及有害有毒物质造成的污染损害赔偿,并且作出相关的定义;第二、损害赔偿责任的范围;第三、水域环境损害赔偿的责任主体;第四、损害赔偿责任的归责原则;第五、责任主体对损害赔偿责任的限制;第六、责任限制权利的丧失条件;第七、损害赔偿责任的强制保险和对责任保险人的直接诉讼。
  3、《海商法》没有规定海上人身伤亡损害赔偿责任制度。海上人身伤亡损害赔偿,已成为常见的海事案件,需由法律进行调整。对此,《海商法》没有专章规定,有关的规定散见于各章,即:第5章“海上旅客运输合同”关于海上旅客运输中致旅客人身伤亡的规定;第七章“海上拖航合同”中关于海上拖航中致第三人人身伤亡损害的责任的规定;第八章“船舶碰撞”中关于互有过失船舶致第三人人身伤亡损害的责任的规定,以及第11章“海事赔偿责任限制”中关于人身伤亡赔偿责任限制的规定。但是,《海商法》没有规定人身伤亡损害赔偿的一般原则、范围与损害的计算方式。《民法通则》第119条规定:“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工收入减少的收入,残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”这一规定适用于海上人身伤亡的损害赔偿,显得过于笼统,缺乏可操作性。最高人民法院于1992年5月16日颁布的《关于审理涉外海上人身伤亡损害赔偿的具体规定(试行)》(以下简称《涉外规定》),对人身伤亡赔偿责任的承担、伤残赔偿范围、死亡赔偿范围及计算公式等诸多方面作了较为详尽的规定。但是,该规定作为司法解释,其法律效力受到一定的限制,而且其适用范围限于具有涉外因素的海上人身伤亡的损害赔偿。其他法律、法规或者部门规章,如《海洋环境保护法》第91条第二款,虽然或多或少地对海上人身伤亡的损害赔偿作了规定,但内容陈旧、不够具体。
  因此,总结《涉外规定》实施的成功经验,充分考虑海上人身伤亡的特点,《海商法》以专章对海上人身伤亡的损害赔偿作出规定,是必要的。该章的主要内容应当包括:第一、适用范围,即在船舶上发生的或者与船舶营运、救助作业直接相关的因侵权行为引起的人身伤亡的损害赔偿,以及除《海商法》另有规定外,海上运输旅客在承运人责任期间、船员或者船上其他工作人员在服务期间。因承运人或者船舶所有人的侵权行为发生的人身伤亡的损害赔偿;第二、损害赔偿的原则,即除《海商法》对船舶污染造成人身伤亡等另有规定外,实行过错责任原则,以及共同侵权行为人对损害承担连带责任;第三、损害赔偿的范围,包括精神损害;第四、损害计算方式,第五、人身伤亡损害赔偿不影响人身伤害受害人和死者遗属依据意外人身伤亡保险、劳动保险等获得赔偿的权利。
  4,《海商法》几乎没有规定海运单和电子提单。
  海运单(sea waybill)和电子提单(electronic bill of lading)作为现代化的海上货物运输单证,在国际航运实践中已被不同程度地使用,尤其是随着电子商务技术的发展和国际社会对电子商务立法的高度重视,电子提单应用的前景十分广阔。
  但是,由于《海商法》制定之时缺乏海运单和电子提单的实践,该法对这两种运输单证没有任何直接规定,第80条关于提单以外其他单证的规定,不能满足这两种单证的要求。因此,有必要通过《海商法》的修改,将第四章“海上货物运输合同”中第四节“运输单证”从单一的提单扩大到包括提单、海运单、电子提单和(水路货物)运单,其中:海运单的规定需参照《1990年国际海事委员会海运单统一规则》,电子提单的规定需参照《1990年国际海事委员会电子提单规则》,运单的规定需参照2000年《水路货物运输规则》。
  三、修改《海商法》是更新该法陈旧或者过时内容的需要
  鉴于《海商法》的涉外性,为了与国际接轨,以当时通行的海事国际条约为基础,吸收体现国际海事惯例的民间规则,借鉴国际上有广泛影响的有关合同格式,是《海商法》的一大特色。
  例如:《海商法》第二章“船舶”第二节“船舶抵押权”和第三节“船舶优先权”的规定,主要参照了《1967年统一船舶优先权和抵押权某些规定的国际条约》的规定,第四章“海上货物运输合同”第七节“航次租船合同的特别规定”系参照当时国际上有广泛影响的1976年“金康”(GENCON)合同格式制定;第十章“共同海损”吸收了体现国际海事惯例的民间规则《1974年约克一安特卫普规则》的主要内容。
  然而,在《海商法》实施过程中,这些条约、民间规则或者合同格式,不少已被新的条约、民间规则或者合同格式所取代,并在国际上不同程度地得到实施。例如:上述条约、民间规则或者合同格式中,《1967年统一船舶优先权和抵押权某些规定的国际条约》,已被《1993年船舶优先权和抵押权的国际条约》所取代;1976年“金康”格式,已被1994年格式所取代;《1974年约克一安特卫普规则》。已被《1994年约克一安特卫普规则》所取代。
  条约

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