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【期刊名称】 《当代法学》
试析美国反垄断法指导思想的变迁及其背景
【作者】 李强【作者单位】 复旦大学法学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【期刊年份】 2003年
【期号】 11【页码】 124
【全文】法宝引证码CLI.A.178290    
  一
  1890年的《谢尔曼法》奠定了美国反垄断法的基础。《谢尔曼法》有8条,其核心在于两点:1.禁止任何限制贸易活动的合同和勾结:2.宣布各种垄断与局部垄断贸易及商业活动是非法的[1]。它也赋予受害方提起3倍损害赔偿诉讼的权利。但是由于《谢尔曼法》的首创性及反垄断法的不确定性,它的规定存在着许多过于简单和模糊之处。例如,第一条中的“任何……契约”的涵义,为此,在1911年“新泽西标准石油公司案”的判决中,最高法院通过适用“合理规则”试图解决这一难题,“在该项规定中所包含的契约或行为没有明确定义时……结果必然是,该规定必需求助于判决的行使,……”[2]然而,接踵而来的问题是,什么才是合理的呢?在该法刚出台的一段时间里,由于当时美国各界(包括法官们)对于政府干预经济的做法颇有抵触,因此并未得到严格执行,甚至还在1890年到1904年掀起了第一次企业兼并浪潮,美国71%的行业在此期间以合并的形式被垄断或近于垄断,直到1901西奥多·罗斯福连任总统,这种情况才有所改观,其中著名的一个案例是上文所提到的“新泽西标准石油公司案”,在1870—1882年间,该公司几乎拥有克利夫兰所有炼油厂以及从东部到炼油厂的输油管道,控制了美国全国90环的石油产品。调查表明,该公司利用优惠运费与巨大回扣,逼迫中小企业加入到自己麾下,否则就被挤垮。尽管辩护律师一直声称公司在主观上并无阴谋垄断之意图,而是通过“自然增长”而迅速发展,仍被最高法院维持原判,解散了该公司。由此可见,《谢尔曼法》对于依靠经营者的精明才干所取得的自然属性的垄断并不反对,但倾向于禁止企业不正当的牟取、滥用市场支配地位。
  考虑到《谢尔曼法》的笼统以及企业仍然大量兼并的事实,1914年《克莱顿法》应运而生,这个联邦法规指出了四种反托拉斯法关注的商业行为:价格歧视、独家交易、合并和联合董事会。《克莱顿法》所确立的“早期原则”表明了它与《谢尔曼法》之间的基本区别,根据《谢尔曼法》,被宣布为违法的行为必须被证明是损害了竞争,而据《克莱顿法》实际损害的发生并非必要条件,也就是说,鉴于《谢尔曼法》执行的不力,《克莱顿法》规定了更为严格的反垄断要求。与此同时,《克莱顿法》第7条规定以垄断为目的取得竞争者的股份的行为为非法,其后又于1950年通过的《塞勒—凯弗维尔修正案》中将取得竞争者财产亦列为非法,这一规定对抑止大规模兼并起到了良好的作用。但是由于《克莱顿法》的固有缺陷以及顽固的自有经济观念,1926年至1929年间仍有许多企业合并成功,形成了第二次兼并浪潮。
  1929年出现了资本主义历史上前所未有的经济大萧条,从1929年5月到1932年7月之间,美国的企业生产下降了55. 6%,破产企业数累计达109371家,负债额为28. 15亿美元,3年间企业破产率增加了48. 1%[3]在此背景下,美国政府于1933年发布了《全国工业复兴法》,并建立了“全国复兴总署”来具体负责该项工作,该法寄经济振兴之希望于大企业主,大大放宽了反垄断法的各种限制,鼓励企业在政府监督下建立工业卡特尔,借助垄断的力量来进行工商业的调整,减少生产过剩,以保证工人的最低工资要求。虽然由于不同集团之间的利益冲突以及侵犯了中小企业的利益,1935年国会以总统侵犯了它的立法权为名,否决了《全国工业复兴法》,但政府支持垄断的态度并未转变,只是因为不同的政治经济环境而改变策略而已。此后,国会又在1936年颁布了《鲁滨逊—帕特曼法》,该法的目的在于扩大1914年《克莱顿法》中有关价格歧视条款的适用范围,并对此作出了更为具体的规定,如在第2条第3款中,它禁止任何厂商在与买主或卖主的交易中接受佣金或津贴,同时在第2条第4款和第5款中要求供应商在向买主支付其服务的报酬和提供服务或设施时,必须按比例和平等条件向所有买主提供。1948年联邦贸易委员会诉蒙顿盐公司案是价格歧视的一个比较著名的案例:[4]蒙顿盐公司的盐产品一般销给批发商或经纪人,或者卖给大的零售商,该公司将盐价与购买量紧密联系起来,即少于一车时,每箱1. 6美元,购买一车为每箱1. 5美元,一年购买5000箱的,每箱1.4美元,而一年50000箱的,每箱1. 35美元。事实上只有5家公司每年能购买50000箱以上,而这5家公司在全国操纵着许多大型连锁零售商店,他们以最低的价格购进,再以优惠价出售给自己控制的零售商,使他们在竞争中处于优势地位。虽然这种折扣表面上看来是公平的,但实际上只对五家公司有利,所以联邦贸易委员会认为其违反了《克莱顿法》与《鲁滨逊—帕特曼法》,尽管这种折扣是否限制了竞争需要举证,但合理的可能性是完全存在的,符合《克莱顿法》的早期原则,上诉法院最终判定蒙顿盐公司的折扣违法。
  这一时期,我们可以称之为美国反垄断法的形成阶段。在这一阶段,顺应经济形势的发展,美国反垄断法从产生开始,体系日渐完善,几个框架性的法规都已经出现。尽管它们存在着一些漏洞,并且条文简单,规定原则以致于缺乏可操作性,但是这些法规维护了资本主义市场的“自由竞争”秩序,在经济上打击了垄断势力,保护了广大消费者和中小企业的正当权益。同时,也为美国经济的长期稳定繁荣奠定了坚实的基础,并且在理论上引领了许多国家的反垄断法研究与立法,在世界范围内都产生了广泛的影响。如果说这一时期的美国反垄断法尚停留在根据经济形势而自发调整阶段的话,那么二战以后的美国反垄断法则得到了产业经济学的有力指导。成为理论与实践紧密结合,法学与经济学共同协调的相当完善的部门法。
  二
  20世纪50至70年代,美国经济异常繁荣,其反托拉斯法的执行亦处于“黄金时代”,《塞勒—基福弗法》的出台修正了《克莱顿法》的漏洞。同时,它对纵向合并与横向合并的限制也更为严格。这使得在20世纪50年代到60年代发生的第三次兼并浪潮中,单纯的横向与纵向合并都大大减少,而代之以更多的混合兼并。总体上而言,这一时期的反垄断政策由于受到产业组织哈佛学派理论的影响,着重于对市场结构的规制,对于企业兼并的限制是比较苛刻的。所谓产业组织理论是指现代经济学中用以分析、研究市场经济条件下涉及经济运行问题的新兴经济理论。它以价格理论为基础,通过对现代市场经济发展过程中产业内部企业之间竞争与垄断及规模经济的关系和矛盾的具体考察来研究这种产业组织状况及变动对产业内资源配置的影响。
  比较完整的产业组织理论体系,是20世纪30年代以后以哈佛大学为中心逐步形成的。1940年克拉克(J·M·CLARK)《论有效竞争的概念》一文的发表,对产业组织理论的发展产生了重大的影响。他认为不完全竞争存在的事实表明,长期均衡与短期均衡实现的条件是不协调的,为此有必要研究既有利于维护竞争又有利于发挥规模经济作用的竞争格局,即有效竞争。其中,政府的公共政策将成为协调两者关系的主要方法或手段。哈佛学派的研究从三个方面阐明了判断有效竞争的标准,即市场结构(structure)、市场行为(conduct)和市场绩效(performance),这就是著名的SCP分析框架。在这里,三者之间存在因果关系,即市场结构决定企业行为,而企业行为决定市场行为和经济绩效。由此看来,反垄断法应当以改善不合理的市场结构获得理想的市场绩效为己任。产业组织理论的集大成者贝恩在调查中发现,在CR8(最大八家企业市场集中度)大于70%的21个产业与CR8小于70%的21个产业之间存在着明显的利润差异,前者的平均利润率为11. 8%,后者仅为7. 5。据此,贝恩得出了“如果存在着集中的市场结构,厂商就有可能成功的限制产出,把价格提高到正常收益以上的水平[5]的结论。
  在哈佛学派看来

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