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【期刊名称】 《政治与法律》
物权法草案第49条应当取消
【副标题】 评物权法草案关于公益征收与征用制度的规定
【英文标题】 Article 49 of Property Law(draft)Should Be Cancelled
【作者】 刘勇【作者单位】 重庆大学法学院
【分类】 物权【中文关键词】 物权法;公益征收、征用;公法与私法
【文章编码】 1005—9512(2006)04—0125—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 125
【摘要】

现有对于公益征收、征用制度的认识存在很多问题。公益征收、征用制度传统上属于行政法范畴,我国物权法当中不应该规定公益征收、征用制度。物权法草案第49条是对宪法相关规定的无谓重复,没有实质意义;物权法草案第49条规定的内容不合时宜,应予取消。

【全文】法宝引证码CLI.A.132727    

全国人大常委会2005年7月公布的物权法(草案)第49条规定:“为了公共利益的需要,县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序,可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产,但应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的,应当给予合理补偿。”笔者认为,该条关于公益征收、征用制度的规定仍然存在着很多问题需要探讨,而且在物权法当中规定公益征收、征用制度并不合适。

一、公益征收与征用制度系属公法制度

物权法草案第49条将公益征收、征用写入其中,而且是作为所有权编的一般规定。笔者揣摩立法者的意图,其目的当在于彰显私人财产权的不可侵犯性,强化与保障私人的合法财产权。但是,公益征收、征用就其本质而言,毕竟属于国家对私人财产权的限制和剥夺,是国家公权力介入私人生活的最直接体现,因此在物权法当中规定这一制度究竟是否合适,颇值探讨。笔者感觉,这一条规定与草案其它条文的风格有些格格不入,该草案的其它条文,均具有明显的“私法” 属性,而第49条关于公益征收、征用的规定却带有突出的“公法”色彩,从而影响到了物权法的整体和谐。

在大陆法国家的传统认识当中,私法与公法是两个截然不同的法域。两者当中,前者讲究意思自治,崇尚私权神圣,允许私人合法地追求利益最大化,并尽可能地排除外在干预,其主要法律形式为民法(当然包括物权法);而后者则讲究公共利益优先,主张政府为了维护国家利益和社会公共利益可以对私人的行为包括财产进行管制,但是为了防止国家权力滥用,国家通常通过相应立法对其进行控制,其主要法律形式是行政法。

如果从这个角度来看的话,公益征收、征用因为直接体现了政府权力对于私人财产的限制或剥夺,完全符合行政行为的构成要件,无疑当属行政法的概念。事实上,众多行政法学者也是将公益征收当成是一个行政法制度来认识的。例如,日本行政法学者盐野宏认为,公益征收、征用是基于行政上的合法行为所致的相对人财产上的特别损失。[1]国内的行政法学者王克稳也将公益征收、征用视为政府行政行为的一部分。[2]其他行政法学者大都持有相同观点。相反,根据属于私法上的物权法基本理论,物权法只调整平等主体之间的关于物的静态归属关系和动态利用关系,并不直接调整不平等主体之间的与公权力行使有关的行为。尽管物权法也讲物权法定原则,从而在一定程度上体现了国家对民事领域的介入,但那毕竟属于私权界定的范畴,而公益征收、征用却属于政府实施的具体行政行为,二者不可相提并论。有鉴于此,笔者认为,在我国物权法中规定公益征收、征用制度,似有张冠李戴之嫌。

而且,将公益征收、征用制度规定在物权法当中,还会面临权利救济方式的冲突问题。在一般情况下,对侵害民法当中规定的民事权利的救济适用相应的民事程序,如在诉讼上就适用民事审判程序。但是,公益征收、征用因为涉及公权力的使用,实践中根本无法适用民事程序,而只能适用有关的行政救济程序,如通过行政诉讼来进行权利救济。所以, 物权法草案第49条规定纯属行政法性质的公益征收、征用制度并不妥当。

综上,对于公益征收、征用制度的规定,必须要靠行政法来完成,而不能由民法来承担。因为公益征收、征用本质上是政府行政权力的行使,如果由民法来调整此等公权行为,必将导致民法自身的异化。而且,该制度的重心在于控制公权力的行使,所以才有非经正当程序合法的私人财产权不受征收的原则,而这里的程序毫无疑问指的是行政程序。公益征收、征用制度还有一个重要内容就是对私人财产权的公共限制必须给予公平补偿,而这种补偿属于行政补偿,也没有疑义。所以,何谓公益征收征用、怎么进行、如何补偿等不宜在属于民法的物权法中规定。

二、物权法草案第49条是对宪法相关规定的无谓重复

应当说,在宪法当中规定公益征收、征用制度是各国宪法的通例。我国宪法在第13条中也对公益征收、征用制度做了规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。宪法作为一国的根本大法,其内容必然具有原则性与抽象性的特点,故宪法的规定很多时候仅具有一种类似权利宣言的象征意义。所以各国在遇到具体问题的时候,要么通过直接宪法解释的方式,要么通过制定部门法对宪法强调的内容加以细化,并作为执法与司法活动的法律依据,从而使问题得到解决。在我国,因为宪法解释制度尚未真正建立,所以,宪法当中的制度一般都需要通过制定部门法进行具体规定,公益征收、征用制度亦不例外。

在通过部门法对宪法的内容进行具体化的时候,除了部门法不能与宪法相抵触之外,有一个基本规则是,部门法的规定较之宪法的规定而言,必须具备可操作性。如果部门法的内容与宪法一样,都仅具有权利宣示意义,没有可操作性,那么就没有必要作重复规定。因为有什么法律的权利宣示意义还能够大得过宪法呢?但是笔者观察物权法草案第49条之规定,不仅因为有部分内容没有与宪法保持一致是否妥当,尚有疑义;而且,从草案的操作性来看,它与宪法相关规定相比也并没有增加法律的可操作性,反而属于对宪法规定的无谓重复,并无多少实质意义。

首先,物权法草案49条规定:“为了公共利益的需要,县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序,可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产”。草案将宪法规定的征收征用“公民的私有财产”调整为征收征用“单位、个人的不动产或者动产”。但单位毕竟不是公民,个人也不仅限于公民,草案的这种扩大规定究竟是否合适,有待商榷。此外,草案将宪法规定的征收征用主体“国家”改成了“县级以上人民政府”,规定只有县级以上人民政府才可以征收、征用过于武断。一方面,事实上在实践当中对相对人财产进行征收征用的主体不仅限于政府,其他的行政主体基于公共利益的需要也可能实施征收、征用行为。公安机关为了追捕犯人而征用相对人的车辆,消防部门为了救火而征用相对人的住房等即为适例;另一方面,在现代社会,各国和各地区对于征收制度的理解已经发生了很大变化。传统的征收、征用往往是通过对相对人财产的物理占有实现的,而现在很多国家的法律规定,政府对财产权特别管制也视为征收。这种管制通常被称为准征收或者管制征收,如基于政府法令的限制而使土地无法为合理经济使用或实质性地减低土地之价值、禁止土地在一定时间为任何使用之命令等。[3]而在我国,由于国务院各部委也有权通过其相关规定来对相对人的财产进行特别限制并构成管制征收,从而使得征收、征用主体也相应扩及至了各级人民政府之外的国家机关。可见,物权法草案将宪法规定的征收征用主体从国家限定为县级以上人民政府,没有充分考虑实际情况,也不了解国际社会征收、征用制度的变化情况,在实践当中当然也就解决不了问题。

其次,物权法草案第49条在规定对于征收、征用的补偿问题时,它规定征收、征用主体“应当按照国家规定给予补偿。没有国家规定的,应当给予合理补偿”。而宪法仅仅规定了征收、征用主体应当“给予


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