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【期刊名称】 《政治与法律》
物权制度设计的正义维度与效率维度
【英文标题】 Dimension of Justice and Efficiency in Property Right System Designing
【作者】 易军【分类】 物权
【中文关键词】 物权法;归属性正义;效率;财产规则;责任规则
【文章编码】 1005—9512(2006)05—0118—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 5
【页码】 118
【摘要】

由于以归属性正义为目标,因此,各个主体基于物权法确立的正当行为规则所获得的物权就具有无庸置疑的伦理上的正义性,法律对此应该采取妥适的措施加以充分保障,以免它受到其他个人或者机构的任意侵犯。物权法亦追求效率,物权法的诸多制度相当鲜明地体现了这一价值目标。物权法有可能为了实现资源的有效率运用而保护物权,规定物权的诸如排他性与绝对性之类的特性,亦有可能基于效率的考量而对物权的排他性作出限制;物权的保护措施存在着财产规则与责任规则的差异,物权法有时会一反惯常的采取财产规则的立场而改采责任规则以实现效率。珍视效率并没有什么不妥,基于效率的考量将物权作出一定限制也并无不当,惟在限制人们根据正义的财产规范所取得的物权时不仅应相当慎重,而且必须提供充分且正当的理由和依据,否则立法所确认的权利或者利益在司法的层面就会有被戕害乃至剥夺殆尽之虞。

【全文】法宝引证码CLI.A.132668    
  虽然自数年前中国物权法的立法工程启动以来,有关物权立法的探索与争鸣便一直层出不穷,真可谓风雷激荡、精彩纷呈,但略为遗憾的是,这些研讨大多集中在物权法的体系设计、规则构建等相对具体的层面,较少有从抽象的层面关注物权法的价值定位与精神追求的。本文拟从伦理学与经济学的视角对物权法旨在实践的法律价值进行检视,以期为我国物权法的制定贡献绵薄之力。
  一、物权制度的正义之维
  (一)物权法的基本任务是界定物权并规定使各人获得物权的规则。
  “正义是社会制度的首要价值,正如真理是思想体系的首要价值一样。”[1]物权制度亦以伦理上的正义性为生命,目前关于物权法是否违宪的争论其实也涉及物权制度的正义性问题。自亚里士多德以降的伦理学或者法学传统往往将正义区分为分配正义、交换正义与矫正正义,因此,当人们在探讨某一(些)制度或者行为是否具有伦理上的妥当性时,往往是将前述具体的正义类型作为标准并视它或者它们实现这些具体的正义类型的程度来加以判断的。
  物权制度究竟旨在实现何种类型的正义呢?我认为,要回答这一问题,必须从解决物权制度最基础性的问题——何为物权,以及如何使各人获得物权着手。因为,从理论上来说,要建立物权制度,首先必须解决什么是物权,然后必须解决如何使各个主体获得物权。亦即界定物权并规定如何使各人获得物权的规则,这是物权法所要解决的最基本的问题。在物权产生以前,世界上的一切物资财富,处于一种为人们所“共有”的状态,用洛克的话来说,就是“当上帝把世界赐给人们时,他并不是把世界分别地将它的每一部分赐给某人,而是把整个世界赐给所有人”[2]。质言之,人人都可主张享有资源但同时又不能排斥他人享有资源。而物权则一反于此,它允许各个主体独占对某些资源的享有,亦即各个主体不仅可对一定资源享有利益而且可以排斥他人对其利益享有的干涉与侵犯。由此看来,物权最核心的内容与最根本的特征就是支配与排他。[3]世界各国或者各地区物权法关于物权定义、物权客体特定主义或者物权排他效力等的规定,无不是在法律上直接地或者间接地宣示何为“物权”。
  物权法界定了物权——“确定财产的归属”之后,接着需要解决的问题就是如何使各人初始地获得物权——“如何确定财产的归属”。那么,究竟根据什么标准或方式使各人获得物权,亦即根据何种理由和依据把本属于大家所“共有”的东西中的某些部分划归私人所有呢?“权利不能通过不公正的方式获得;换言之,权利不能通过任何对人类有害的行为获得。”[4]也就是说,各人获得物权必须具有道德上的正当性。那么,(通过)什么样的方式(获得物权)才是具有道德正当性的理据呢?对此,不同的政治哲学家们作出了略有差异的解答。[5]
  格老秀斯(1583—1645)将先占作为取得物权的重要方法。他认为,在动产所有权的取得方面,自然法允许对某物的先占即取得对该物的权利,在国家产生以后,先占原则就由国家的法律予以认可。[6]近代英国思想家洛克(1632—1704)将劳动作为人们获得物权的唯一的正当性依据,他认为一个人通过把自己的劳动加在一个对象(无主物)上,就能够取得对该物的所有权。“我的劳动使它们(自然物——引者注)脱离了原来所处的共同状态,确定了我对他们的财产权。”[7]这被称为“劳动的获取理论”。[8]后世的美国道德哲学家诺齐克也采纳了这一观点,只是略有修正而已。[9]苏格兰哲学家 Hutcheson(哈奇森)(1694—1746)将个人的基本权利区分为“获得财产的权利”和“参加交易的权利”,并认为前者,即私人所有权的获得方法,包括五种,即先占、劳动、时效、添附和让渡(含继承、交易、馈赠、抵押等)。其中,先占和劳动是所有权的本源,而时效、添附、让渡则为派生性的。近代经济学的鼻祖、英国古典政治经济学的主要代表人物亚当·斯密(1723—1790)基本上因袭了哈奇森的思想,他在格拉斯哥大学的讲义中将所有权的起源划分为占有(occupation)、添附(accession)、时效(prescription)、继承(succession)以及根据自我意志的让渡(voluntarily transferred)。其中,先占和添附是本源,而时效、继承、自愿让与则是派生性的。如斯密提出,时效是“由于长时间不断的占有而对一件属于另一个人的东西享有权利”。而 18世纪英国著名历史学家、哲学家、英国现代社会学的先驱弗格森(1723—1816)则提出,任何权利的获得方式可分为四种主要类别:占有、劳动、协约及没收。[10]
  休谟(1711—1776)在继承格老秀斯和普芬道夫等人的自然法学的基础上,构筑了完善的财产权理论,这些理论成为古典法哲学的中心内容之一。对财产应归何人所有的依据问题,休谟提出了五项基本判定标准:现实占有、先占、时效、添附和继承。现实占有(present possession)是指在社会形成之初,自然应该“让各人继续享有他现时所占有的东西”。[11]若某人现在保有某物并已有一定的期间,那么承认其今后依然为此物的主人,则纠纷必少。其余四项原则则是决定已形成的社会所发生的新的财产归属问题的规则。先占(occupation)是指对于尚未有归属的无主物,则承认最先发现并占有者的所有权。时效(prescription)是关于最初的所有者不明,但迄今为止长期占有者的所有权问题。添附(accession)是指所有物的自然演生或添增物的所有权。继承(succession)则是指当所有者逝世时,遵遗嘱或自然由其亲人等继承财产。明确这些获取财产的方法具有重要意义,在一定的意义上可以说,在规定这些稳定财产占有的规则后,物权立法基本上也就大功告成了。因此,休谟指出,“没有人能够怀疑,划定财产、稳定财物占有的协议,是确立人类社会的一切条件中最必要的条件,而且在确定和遵守这些规则的合同成立之后,对于建立一种完善的和谐与协作来说,便没有多少事情要做的了。”[12]
  在休谟看来,包括上述五条规则在内的“稳定财物占有的法则”与“根据同意移转所有物的法则”以及“履行许诺的法则”构成了根本的三项自然法则。[13]在十九世纪,深受休谟等人的影响,诸发达国家形成了所有权法和契约法法理,它们的法律秩序都可以说不过是对这些法则所做的详尽阐释。哈耶克遂指出,正是依靠休谟的三项基本自然法则所规定的正义行为的规则,才使伟大社会得以诞生。[14]
  (二)物权法原则上实践归属性正义(获取的正义),而非分配正义。
  明晰获取物权的具体途径有助于明了物权制度所拟实现的正义类型。那么,物权制度究竟旨在实现何种正义呢?虽然休谟较前述其他巨擘更直接地揭示出了物权与正义的关联性,[15]但他并未分析稳定财产占有的规则究竟旨在实现何种正义。在我国,鲜有学者探讨物权法的正义性问题,[16]更遑论言明物权法所旨在实践的具体的正义类型为何了,当然,有部分学者将“正义”归结为“分配正义”,[17]因此,按照该逻辑他们也会将物权法的价值取向定位在实践分配正义之上。然而,笔者认为,作为物权法基础的正义原则上不能是分配正义而基本上只能是一种如白舍客所言的“归属性正义”(attributive justice)或者是如诺齐克所言的“获取的正义”(acquisitive justice)。[18]德国宗教神学家白舍客将正义区分为归属性正义和比例性正义。在他看来,归属性正义是给予每个人按权利属于他自己的东西并把他真正所有的东西赋予他。这包括对自己个人的权利(the right toone′s person)、对所获得的财产的权利、对自己的名誉和所获得的声望的权利、对自己所发现的权利,以及对自己才能的公平承认的权利。[19]而诺齐克则将其所主张的“持有的正义”区分为获取的正义原则与转让的正义原则两点,“第一点是持有的最初获得,或对无主物的获取,这包括下列问题:无主物是如何可能变成持有的,它们是通过哪些过程变成被持有的,又是在什么范围内发生的,等等。我们将把围绕这一论点的复杂真理称做获取的正义原则(principle of justice in acquisition)。”[20]为什么物权法并不以实践分配正义为要旨呢?其原因在于,虽然物权或财产权确实是与划分财产、确定财产归属联系在一起的,从物权的最初起源来看,所有权就是将世上原本不属于任何人的资源划归各个主体所有,实际上达到了一般的分配行为所能实现的效果,但是,这种效果并非是某一诸如国家、政府之类的凌驾于个人之上的主体按照诸如功绩、地位之类的标准进行分配的结果,“并不是一个中央统筹机构如何把已有的东西用什么道德或正义原则分发给个人的问题,而是个人根据什么原则而能有权持有某些东西”[21]。由于物权法的规则在实践归属性正义,因此,每一个社会成员根据物权法的规则初始性的取得财产就具有了无庸置疑的正义性,用诺齐克的话来说,“一个符合获取的正义原则获得一个持有的人,对那个持有是有权利的”[22]。由于主体对财产的持有是有权利的,也是具有伦理上正当性的,因此,对这种基于获取的正义原则所获得的物权,法律就应该采取妥适的措施加以充分保障,防止它受到其他个人或者机构的任意侵犯。
  (三)非实践分配正义的物权法在本质上是形式理性法,不扮演公法、社会法的角色。
  厘清物权法所拟实现的正义类型,有助于端正目前学界对物权法的某些错误认识。由于物权法原则上旨在实现归属性正义而非分配正义,因此,那种试图让物权法扮演财富分配角色的观点就不仅是不妥当的,而且也将注定成为难以企及的梦想。第一,在我国,有部分学者基于不少物权法规范为强行性规范的事实而将物权法定位为公法。[23]笔者认为,这种观点之所以将强行性规范与公法划上等号,其实还潜藏着“公法追逐分配正义,而实现分配正义的法是强制性规范”的认识,然而,不仅以实现分配正义为旨归的法律是强行性规范,而且以实现归属性正义为旨归的法律亦可能是强行性规范,虽然物权法的诸多规范属于强行性规范,但这些规范并不旨在实践分配正义,只是就社会财货之归属所作的一种强制性的物权配置而已,[24]因此物权法并不必然属于公法。第二,在我国,有部分学者主张物权法应该优先保护国有财产权、体恤救助贫困者。笔者认为,物权法的使命仅在实践归属性正义,它所要和所能做的仅是确立一些基本的规则,使各个社会主体能据此初始性地获得对某项或者某些财物的持有,而不是终局性地解决他们最终将获得的财物数量的多寡,基本上无关乎分配正义。因此,类如实践交换正义的合同法制度、实践矫正正义的侵权法制度,同属形式理性法的物权法,必须也将形式平等、程序正义作为其赖以立基的基本前提预设。正是之故,物权法根本不必也不能如社会法预先确认劳动者、消费者等主体那样预先确认需要特殊照顾的诸如公有制主体、贫困者之类的“目标团体”。即使我国物权法必须依循中国社会所有制的现实而要在法律上确认国家所有权、集体所有权与私人所有权这三种基本的所有权类型,它也不能基于结果平等、实质正义的政策考量刻意去作有利于国家、集体(相较于私人)或者资产丰厚的个人(相较于资产贫乏的个人)的规范设计,而是必须如西方国家的民法并不在单独所有与共有之间营造出差序格局一样,对这三种所有权形式采取“平等确认、一体保护”而非“贵贱有别、厚此薄彼”的态势。[25]因此,那些指责我国目前的物权立法忽视保护公有制财产、放纵“为富者不仁”的论点似并不能成立。
  二、物权制度的效率之维
  (一)物权法追逐的价值目标是实现效率。
  物权制度之所以产生,除了通过确定各人的利益边界以实践公平正义之外,还肩负着很重要的经济上的使命——解决“公地的悲剧”(tragedy of the commons)、创造投资的诱因从而使资源的效率发挥至极致、藉将物权赋予不同的个人而创造了交易的可能性。因此,即使是最古老的法律规定也可能隐含着增进资源有效利用的经济目的,这体现了人类的理性与智慧。物权法的诸多制度均相当鲜明地表明它们追逐实现效率的价值目标。如物权法尽量使紧密相关的财产(如土地与其上的建筑物)归属同一人所有而方便该财产的利用;[26]如物权法为减省交易成本、充分发挥物的效用而规定了善意取得、时效取得等制度。再如物权法理论要求作为物权客体的物必须具备可支配性,而可支配性在一定程度上其实就反映了主体控制客体的收益与成本的关系。若控制一项财产的个人收益根本不足以补偿所花的费用,那么谁也不会试图将该项财产划归己有。如飞鸟之所以不能成为物权的客体,主要就是因为支配飞鸟的成本太大;而16世纪后期至17世纪前期,各国海洋法之所以只宣布对该国海岸线3英里以内的海洋享有独占权,也是因为当时加农炮的射程只限于此,对这之外海洋进行控制的成本太大。物权法有关共有的制度设计也充分地说明了这一点,以下略作说明。
  波斯纳提出了判断财产权制度效率的三个标准:财产权的普遍性(universality)、财产权的排他性(exclusivety)与财产权的可转让性(transferability)。凡是越符合这三个标准,财产权就越有效率。质言之,物权的排他性、可转让性越强,财产有主亦即成为物权标的物的现象越普遍,物权就越有效率。此外,还有一个经常被学者所提及的标准,那就是财产权人的支配自由,[27]权利人对标的物享有支配自由的程度也直接影响到财产权的效率。根据这几个标准来衡量共有,可以发现:除了在共有物受到侵害时,任何共有人皆得单独就全部共有物行使物上请求权,从而在排他性方面,共有要比单独所有要优外,从其它标准来看,共有其实是较无效率的。因为,在单独所有中,权利人可依其意志支配共有物,不受其他任何人掣肘,无须支付决定成本,而在共有中,各个共有人支配共有物,都要受其他共有人意志或者利益的制约,最后只好按照“不满意但可接受”的妥协方案来使用,共有物当然无法发挥最大的效果。不仅如此,共有物的转让也受到一定限制。由于共有物关涉各个共有人的利益,因此共有物的转让须经过一定比例甚至全部共有人的同意,而单独所有人转让其标的物则可由其自主决定。这正应了洛克略为夸张的那句话——“一英亩被圈用和耕种的土地所生产的供应人类生活的产品,比一英亩同样肥沃而共有人任其荒芜不治的土地(说得特别保守些)要多收获十倍。”[28]
  (二)为实践效率,物权法既可能保护物权,亦可能限制物权。
  虽然共有相较于单独所有并不利于共有物效率的发挥,但分管契约具有藉共有人之私法自治,济共有状态违反效率之穷的功能,[29]因此,物权法不仅乐观共有人对共有物的分管,保障共有人的期待按照其在分管契约中所绘制的规划获得实现,而且在分管契约的达成上,通过降低共有人同意人数的比例以促使共有人就共有物的管理或者利用达成一定的协议,最终促使共有物利用效率的提高。不仅如此,在分管契约是否具有对抗应有部分受让人效力的问题上,基于效率的考量,多数物权法亦未采取分管契约对应有部分受让人一概有效或者一概无效的做法,而基本上采取对应有部分受让人具有一定程度拘束力——特别是不动产分管契约只有经登记后才能对抗受让人,动产分管契约只能对抗恶意第三人——的作法。[30]因为若分管契约对应有部分受让人全然无约束力,虽然有助于保护受让人的利益,促进以应有部分为标的物的物权交易,但则势必有损于共有物的利用效率、造成资源浪费,并且还会增加重新缔约的成本,最终使得分管契约形同虚设,减损共有人达成分管契约的热情,不利于共有物的利用。而若分管契约对应有部分受让人全然有约束力,则势必使得原共有人与受让人之间的交易成本居高不下,或者影响分管交易的迅速便捷,或者徒增受让人求偿的诉讼成本,最终不利于实现物尽其用、成本减省的价值目标。
  毫无疑问,物权法规定物权的诸如排他性与绝对性之类的特性,显然是为了资源的有效率运用提供基础性的平台。“法律对财产权的保护创造了有效率地利用资源之激励……只有透过在社会成员间划分清楚对特定资源的排他性使用之权,适当的激励才会被创造出来。”[31]因为排他性越高,则个人有效利用资源的诱因就越大,诚如王文宇先生所言,“法律之所以赋予个人对财产的排他性使用、收益与处分权,是为了防止因投资可能血本无归所产生的诱因不足之现象”。[32]反之,若没有排他性,则人人可搭便车,资源很快就会被耗竭,并且由于无法保证自己今天所作的投资明日可以得到回报,权利人就无负担投资成本的诱因,资源也就得不到有效的利用。然而,基于效率的考量,物权法有时亦有可能对物权的排他性作出限制。因此,在相邻关系问题上,各国物权法往往规定,毗邻而居者可以适度利用邻人的土地,当然亦应注意避免损害相邻的他方;同时他也要容忍来自邻居的适度干扰。如土地所有人不能制止来自另一土地上的煤气、蒸气、气味、烟、热、震动或其他影响的散发,如果其对财产的享受不受影响或者仅受轻微影响。在物权的效力范围问题上,现代各国物权法往往限制土地所有权的无限扩展。在传统物权法上,土地所有权“上穷碧落、下达黄泉”,土地所有人不仅对地表以下的空间享有不受限制的支配力,而且对地表以上的空间享有不受限制的支配力,据此,飞机飞越土地的上空即便并未给土地所有人造成任何损害也被视为是对土地的侵害行为。然而,在现代社会中,法律确定飞机最低飞行高度以下者方能为土地所有人的范围,或认为土地所有人对其土地上空的所有权范围仅限于其能“直接企及”部分或者其能够“占有及利用”的部分。除非飞机已经飞至最低安全高度以下或进入土地所有人直接可企及的上空,否则飞机飞越上空不能成立“对土地的侵害行为”之侵权行为。[33]在这个意义上笔者乐于同意这样的观点——物权不是“一个”权利,而是“一束权利”(a bundle of rights),[34]因此,在设计物权的内

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