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【期刊名称】 《政治与法律》
创新与突破:社会转型期中国行政法治原则嬗变
【英文标题】 Creation and Breakthrough:Evolution of Rule of Law Principles of Chinese Administrative Law in Transition Period
【作者】 胡肖华徐靖【作者单位】 湘潭大学法学院
【分类】 行政法学
【中文关键词】 社会转型;行政法治;理论创新;立法突破
【文章编码】 1005—9512(2006)03—0075—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 75
【摘要】

行政法治原则乃是行政法之基本原则,其贯穿行政立法、行政执法及司法审判始终,并揭示行政法的根本价值属性和基本价值目标,是现代宪政法治精神的集中体现。在计划经济向市场经济过渡的社会转型期,该原则不仅充分发挥了理论指导实践之功效,且其自身内涵与价值也有了与时俱进的深刻发展。

【全文】法宝引证码CLI.A.132714    
  
  1993年3月29日,八届全国人大一次会议以高票通过第二次宪法修正案,并向世人正式宣布:中国实行社会主义市场经济。从计划到市场,从全面规制到有限介入,从行政主导到经济自由,我们经历的不仅仅是一次政府决策的转换,更是一次从思想到理念、从意识到行为、从传统文化到现代文明的全面革新;在这场社会转型中,我们看到的不仅仅是市场运行规则的科学化与有序化,更是政府行为方式的理性化与法治化。市场经济基于契约、崇尚自由、依赖规则,其本质地要求作为政府权力行使之基本准则的行政法治原则[1]亦须突破原有严格规则范畴,增添人权、平等、诚信色彩,成功实现从“国家行政”到“社会行政”、从“形式法治”到“实质法治”的变迁与演化。
  一、市场、政府与法治:行政法治原则嬗变背景分析
  “一个社会的兴衰在某种程度上取决于其政府所选择的公共政策。”[2]经济学家把理解赞成或反对某项政策的各种意见作为研究经济学的一个理由。事实上,政府与经济之间的关系以及与公共政策相关的制度安排的得失不仅仅是经济学研究的领域,也是包括法学在内的诸多社会科学所共同关注的话题。二十世纪八十年代那场源于社会上层建筑领域却又涉及国家生活各个方面的经济体制变革,给中国带来的不仅是社会制度的转型,更是政府理念的革新,行政法治也因此而进入公众视野,并成为行政权力运行的基本准则。
  (一)市场经济与政府法治
  1.市场失灵:政府干预的正当理由
  市场经济是以个体的独立自由和公平竞争机制为内在动力的经济形态。在市场经济中,主体享有完全独立人格,个人追求经济利益自由,并根据市场价格决定自身行为。在市场交易过程中,人人处于平等的地位,按照价值规律,通过契约等手段,公平地进行竞争。这种自由公平竞争机制和准则是驱动市场经济发展的内在动力,它像一只“看不见的手”,自发地调整着市场交易关系,推动市场经济运转。然而,市场自由竞争机制并非万能,当出现“市场失灵”,即“商品和服务的市场均衡配置对帕累托最优配置的偏离”[3]时,就需要由政府这只“看得见的手”对市场进行有效干预。政府之于市场可以发挥如下功效:限制垄断和不公平竞争,保护广大消费者的合法权益,调节宏观经济运营,保护自然资源,发展公用事业、保险事业和社会福利事业,限制环境污染,保护、促进内外贸易和公平竞争等。
  2.政府失败:行政法治的内在依据
  “市场可以做许多事,但不能做好每一件事”。当“市场失灵”成为政府有所作为的正当理由时,我们能够确保政府真能“为市场所不能为”并始终自觉地为公共利益服务吗?公共选择理论告诉我们:政府中的人同样是“理性的人”,与社会中的其他成员一样,在尽可能的情况下也会以个人利益的最大化作为自身行为的出发点;政府干预经济过程中所出现的诸如滞涨、低效、寻租、腐败等种种弊端使得人们不得不接受另一个新的词汇——“政府失败”。“政府失败”相对于“市场失灵”而言,其对经济有序运行之威胁更为深重。因为政府干预以国家强制为后盾,无论是干预过度还是干预缺失都将导致市场主体权利的严重受损。“市场失灵”使市场选择了政府,而“政府失败”并不意味着市场必须放弃政府。实践证明,政府干预是必要的,只是这种干预应当保持在合理的范围与限度内。而此种范围与限度的划定,在现代法治社会,只能归属于法律,即由法律为政府行为确定规则、圈定尺度,政府行为必须依法而为,行政法治乃市场经济良性运行的必然要求;行政法治能为市场提供稳定的法律秩序,使市场经济成为一种体制化的可持续性创造活动。
  (二)政府与市场的良性互动:行政法治原则发展的动力源泉
  作为一项内生于社会实践的行政法基本原则,行政法治原则在其确立之初不可避免地会留下那个时代所特有的历史印迹;但随着市场经济的发展,市场与政府间良性互动关系的形成,特别是市场经济所蕴涵的契约理念在行政法中的引入,使得行政权行使方式及维度均发生了较大变更,行政法治原则亦因此而获得了拓展自身发展空间的良好机遇。
  1.市场经济与契约理念
  市场经济是一种以市场为主导,以主体间的自由、平等竞争为主要特征的经济形态。市场经济基于契约,契约关系是市场经济条件下商品生产者进行经济交往的最基本形式,也是诸多社会关系存在的基本前提。在此种意义上,可以说,市场经济就是契约经济,契约理念乃市场经济的灵魂所在。对契约及契约理念,我们可从以下几方面予以理解:(1)契约意味着平等与独立。契约以双方当事人权利、义务对等为基础,反映了缔约主体之间的平等关系;在契约关系中,不存在主体间的强迫与服从,只存在主体间的自由与合意。(2)契约意味着自由与约定。自由乃契约的本质特征,在契约关系中,在是否订立契约、与谁订立契约、缔结什么契约等事项上,当事人有权自主选择或确定;在权利义务分配方面,当事人亦有权自由约定。(3)契约意味着合作与互惠。契约是一种合意,该合意以合作为基础,以互惠为目标;契约的成立是双方当事人共同努力的结果,欠缺必要的协作与配合,契约将无法实现预期之目的。(4)契约意味着权利与义务。契约是双方当事人利益交换之产物,这种利益既包括权利,也包括义务;没有一方当事人义务的履行,另一方当事人的权利无法实现;同样,没有一方当事人权利的让与,另一方当事人的利益也就失却了获得的根据。(5)契约意味着信任与服从。信任是双方当事人订立契约的精神依据,也是构建相互之间良性合作的基本因素;而在此基础上所实现的自愿服从则为契约顺利施行的根本保障。
  2.契约理念与行政法治原则精神底蕴北大法宝,版权所有
  在传统的行政法治原则中,所倡导的是一种“无法律即无行政”、“一切行政都必须有直接的法律依据”的形式法治主义理念;但在市场经济条件下,对契约及契约精神的解读则使我们深刻体会到:契约不仅仅是从事市场交换的手段,而且也是构建管理制度的良好路径。“契约关系的实质可以延伸到人类社会的一般结构中去”,[4]这种延伸范围当然也包括行政法律关系。契约理念本身就是“来自商品经济(市场经济)所派生的契约关系及其内在原则,是基于商品交换关系的一般要求而焕发出的一种平等、自由和人权的民主精神。”[5]契约理念既是市场经济的灵魂,也是行政法治原则精神底蕴不断丰厚的动力源泉。
  (1)平等理念
  在行政法律关系中,为确保行政效率之实现,法律确定了与行政机关主导性地位及管理者角色相适应的权利、义务;从内容看,行政机关与行政相对人之间可能在具体权利、义务的配置上是不对等的,行政主体在实体法律关系中,往往享有行政优先权,对此,相对人只能服从并配合。但权利、义务的不对等并不意味着双方当事人的地位不平等;地位平等既有权利、义务对等下的法律地位平等,也有权利义务不对等下的法律地位平等。在市场经济环境下,我们不宜强调双方主体地位的不平等,更不宜单方面主张行政机关的“特权”,而应充分意识到,行政主体与行政相对人地位的平等性,并以此为基础构建和谐、互动的行政法律关系。
  (2)自由意志理念
  契约是双方或多方当事人的合意,是当事人双方或多方自由意志表示的一致,当事人的真实意思表达是契约成立和产生效力的首要条件,此即契约自由意志理念之关键内涵。契约自由意志理念的确立,于行政法治而言,其价值在于:第一,有利于限制行政自由裁量权滥用。在自由意志理念下,行政机关一方面可充分发挥自身在行政管理活动中的主动性与积极性,另一方面亦可比照契约规则确立自由裁量权行使尺度,从而有效防止自由裁量权滥用;第二,有利于行政参与氛围的形成。自由意志理念的确立,表明了行政相对人地位的独立自主,相对人不仅有参与行政的能力且有参与行政的自由意志,行政机关必须充分尊重和听取当事人的意见,在行政决定作出前尽可能与行政相对人达成一致意见,进而形成行政主体与行政相对人之间的真正合意。
  (3)诚信理念
  契约以诚实信用为基础,它要求当事人恪守承诺,积极履行契约义务。按照社会契约论的基本观点,法治国家的法律本身就是政府与公众达成的契约。政府诚信就是对契约的遵守。诚实信用不仅是私法契约的“黄金规则”,亦是政府履行与公众达成之契约时应遵守的基本原则。“政府信用源于与公众和政府之间的委托——代理关系,其核心部分就是公众对政府的信任和政府对公众的信用。”[6]在委托——代理关系已经发生或者存在的情况下,政府信用就成为决定这种委托——代理关系存续的首要因素。如果政府无法以诚信回应公众的期待和信任,就会出现信任危机,政府也将因此而失去公众信任。“信任是无形资产中最重要的一种。它没有外形,没有内质,但却指挥着我们的行为,而且其存在与否将统治我们的行为,仿佛它是一种有形的力量。”[7]因政府诚信而生的公众信任是编织公众与政府之间和谐关系的重要因素,它必将有利于确保政治局势的稳定和法治的正常运行。
  (4)义务责任理念
  义务责任理念是现代契约理念的重要组成部分,它强调权利与义务的统一和连结,强调平等主体之间的相互义务与责任。“按照近代以来的国家观念,民主政治是一种责任政治,民主行政也是一种责任行政,它需要对法律、对社会、对人民负责,行政权力的行使需要承担相应的责任并在一定的义务限制范围内行使权利”,[8]“责任行政原则是全部行政法产生的基础,是贯穿所有行政法规范的核心和基本精神”。[9]将行政活动置于责任行政的基础上是行政法治的内在要求。在行政法治原则中,义务责任理念的确立,不仅在于强调行政相对人的义务履行,更注重行政主体行政责任的承担;这种责任是行政主体因契约而生的行政法律义务,是行政主体对行政相对人在法律上的承诺。行政主体必须自觉履行行政法律义务,维护相对人合法权益,任何特权、优势地位以及部门利益或地方利益都不应该成为免责事由。
  二、理论创新:行政法治原则的嬗变轨迹
  (一)疆域拓展:从“国家行政”到“社会行政”
  行政法治原则的疆域即行政法治原则的规控范围,其在根本上取决于行政法的调整对象——公共行政的类型及广度。在传统行政法治原则中,行政法的调整范围仅涵盖公共行政中的国家行政领域,只有发生在国家行政范围内的行政行为才受行政法治原则之约束;除了国家行政,社会行政没有生存的空间。学界对“公共行政”的理解也就是“国家行政”。翻阅1989年前后的行政法学著作,尽管对“公共行政”的表述形式各异,但就其实质内容看,却有着惊人的相似,即普遍认为公共行政就是指国家行政或行政机关的行政。如有学者认为,“行政是国家的,只能由国家的行政机关即政府来依法进行。其他组织和个人只有在得到授权的情况下,才可能行使某些行政职能”;[10]也有学者指出,“行政是指国家的组织活动,行政权是指行政机关的权限,在我国,国务院和其他各级人民政府都是行使行政权的国家行政机关”;[11]更有学者称,“行政法上的行政是指国家行政”。[12]结合相关法律规定,我们可以看出,在行政法学的初创阶段,行政法治原则约束的主体仅限于以下三类:国家行政机关、法律法规授权的组织及行政公务人员。
  但随着市场经济的发展,社会对公共产品需求的增多,在原有国家行政范围基本不变的情况下,越来越多的公共物品已由政府以外的“第三部门”即社会公共组织负责提供,且比重日益增大;国家权力向社会转移,社会行政开始步入公众视野并成为行政法学研究的对象。然而,由社会公共组织提供“公共物品”的行为是否属于“行政”的范畴,是否也应当受“行政法治原则”的约束,对此,学者们曾一度各执其说,并在有关国家行政与社会行政、行政主体资格与行政诉讼受案范围等问题探讨上形成了思想争锋,并已基本达成共识:根据现代行政法学理论,行政不再仅仅指国家的职能、国家的作用或国家的活动,现代行政同时也指国家以外的、不以营利为目的而以为一般社会公众和本组织成员提供服务为宗旨的社会公共组织(如律协、医协、消协、村民委员会、居民委员会等)的职能、作用和活动。[13]社会行政与国家行政相比较,尽管由于其与社会公众的距离较近,权力行使易受公众监督,产生腐败的可能性相对较小;但社会行政毕竟也是一种包含了国家强权因素的公共行政管理方式,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是亘古不变的一条经验,有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[14]仅凭社会监督而没有相应法律规制,腐败与侵权的产生在所难免。因此,在市场经济条件下,将国家行政以外的社会行政纳入行政法治原则的调控范围不仅可行而且必要。
  (二)内涵演进:从“形式法治”到“实质法治”
  1.从“合法行政”到“合理行政”
  同世界上大多数国家的行政法治原则一样,在中国行政法学初创阶段,行政法治原则的内涵亦仅限于消极的、狭义的、机械的“合法行政”范围内。学界普遍认为,合法行政或依法行政就是行政法治;只要行政行为有法律依据,并且没有逾越法律规定的界限,行政法治即能得以实现。如有学者明确指出,“关于法治,有许多不同的含义和推论,但位居第一位的含义,则是一切都应该依法办事。该项原则应用到政府权力时,就是要求行政当局的行为也必须要有法律根据,并要依照法律规定行事。”[15]在严格的“合法行政”之下,行政主体自由裁量的行使被限缩到最低程度。正如罗斯科·庞德所言:“法律使行政陷于瘫痪的情况,在当时是屡见不鲜的。几乎每项有关治安和行政的重要措施都被法律所禁止。……将行政限于无以复加的最小限度。在当时被认为是我们这个体制的基本原则。换言之,当一些人走向一个极端并接受官僚支配时,我们却走向了另一个极端并接受着法律的支配。”[16]
  如前所述,市场失灵使市场需要政府干预,尽管这种干预应当依法而为,但并不意味着要用法律捆住政府的手脚;市场所需要的不是一个消极适用法律的政府,而是一个能够根据市场实际运转,作出积极、有效应对的政府。事实上,“有许多事情非法律所能够规定,这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量,由他根据公众福利和利益的要求来处理”。[17]法律是政府行动的唯一来源,但在法律允许的范围内,政府应当充分发挥自主能动性,利用一切可以利用的因素促进市场发展。因此,自由裁量是市场经济所内需的,国家必须承认行政自由裁量的存在与作用。但这只是问题的一个方面,问题的另一方面在于“所有的自由裁量权都可能被滥用,这乃是个至理名言”。[18]因此,我们既要强调自由裁量权的充分行使,也要关注自由裁量权的有效监控。“在公法中没有不受约束的自由裁量权……绝对的和无约束的自由裁量权的观点必须受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于委托,而不是无条件地授予。”[19]任何自由裁量行为都是有一定界限的,都应该受到法律约束;政府行为不只应符合法律的文本规定,更应追求法律所蕴涵的正义价值;政府行为不仅应当做到形式合法,亦应做到实质合法。合理性原则即是在此背景下被推上了历史的舞台,并成为合法性原则的有益补充。对该原则,行政法学界不仅就其确立的必要性进行了有益探讨,而且对其具体内涵及体系构成进行了富有成效的研究。如有学者指出,行政合理性原则包含以下四方面内容:行使权力的动机应符合法律授予该权力的宗旨和目的;行使权力的行为应当建立在正当考虑基础上;行使权力的过程、内容和结果应当公平、适度、合乎情理,具有可行性;违反合理性原则也需承担法律责任。[20]也有学者将之易名为“行政均衡原则”,并认为其涵盖平等对待、禁止过度和信赖保护三项子规则。[21]
  2.从“严格规则”到“程序抗辩”
  与前述的机械“合法行政”原则相对应,在司法审查上,传统行政法治原则所采取的是严格规则主义。对严格规则主义的内涵,哈耶克的阐述颇为经典:“法治意味着政府的全部活动应受到预先确定并加以宣布的规则的制约——这些规则能够使人们明确地预见到在特定的情况下当局将如何行使强制力,以便根据这种认知规划个人的事务。”[22]在严格规则主义模式下,行政法治原则主要通过详细的实体规则实现法律对行政的控制,其强调的是行政行为的结果;这也就是说,严格规则所实现的主要是一种事后控制,所表达的是司法权对行政权的监督理念,且该规则随着合理性原则的引入,司法审查标准变得日益模糊,当事人通常因无法判明“不得滥用权力”、“正当”、“公共利益”等“暧昧”词汇的涵义,而在诉讼过程中处于不利地位。政府依法行政难以确保,合理性原则实体控权功能逐渐淡化,再加上行政规章的细则化使得行政与法律界限不清,法治民主价值日趋消减。因此,行政法学界开始将目光转向行政程序,寻求通过程序机制实现法治的有效路径。“程序抗辩”相对于“严格规则”而言,其强调行政主体的行为不仅要实体合法,更要程序合法,程序正义是现代行政法治对行政权力行使所提出的最基本要求;事实上,“在实体正义大打折扣的情况下,求诸程序正义也不啻为弥补人性缺陷的明智之举——公正合理的法律程序正是改善选择条件的有效技术手段。”[23]
  在社会转型过程中,通过程序抗辩实现的行政程序法治,能够在最大程序上限制政府权力行使的单方性与恣意性,能够在与相对人的直接对话与交流中增强行政行为的可接受性,其契合了市场经济对“政府——市场”关系的内在需要,并最终推动旧体制的瓦解与新体制的建立。在此点上,行政程序与契约有着“异曲同工”之妙,即把自由选择和信守承诺结合在一起,适应了社会结构重整的需要,有助于架设一种“有节度的自由,有组织的民主,有保障的人权,有制约的权威,有进取的保守”之社会状态,[24]而这种状态与市场经济所要求的“国家——市民社会”关系是相吻合的。N·卢曼曾经指出,在西方旧的身份共同体关系解体与资本主义新秩序确立这一历史过程中,有两项制度起到了神奇的作用:一个是社会或私法领域中的契约,另一个是国家或公法领域中的程序。[25]且从行政法的历史沿革看,19世纪末20世纪初行政程序法的崛起,也是与西方现代市场经济的出现同时发生的。应该说这并非偶然,因为在倡导绝对自由的传统商品经济中,政府对经济活动的调控能力被限制到了最低点,程序机制缺乏广泛的适用空间,尚不突出;而一旦到了政府不得不被赋予较大干预权的现代市场经济体制下,程序抗辩所能发挥功效的领域就明显扩大。从实体控权到程序控权,从严格规则到程序抗辩,应当说这在中国行政法治原则发展史上具有里程碑式的意义;同时这也符合当今行政法发展的世界潮流。“行政法更多的是关于程序和补救的法,而不是实体法。”[26]程序抗辩乃行政法治的核心所在。
  (三)对象扩充:从“具体行为”到“抽象行为”
  根据权力制衡一般原理,司法审查乃司法权监督行政权的重要手段。“没有司法审查,行政法治等于一句空话,个

  ······我我我什么都没做

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