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【期刊名称】 《刑事法评论》
刑法法条竞合理论的比较研究
【作者】 吕英杰【分类】 刑法学
【期刊年份】 2008年【期号】 2(23)
【页码】 464
【全文】法宝引证码CLI.A.1177874    
  法条竞合在体系上属于罪数论的问题,是“本来一罪”;又其本质是非真正竞合,因此“法条竞合”应名之为“法条一罪”。法条一罪不仅是法条自身的形式逻辑关系,只有数法条侵害的法益具有“同一性”时,才成立法条一罪。大陆法系传统的法条一罪分类并不科学,有的类型不是法条一罪;有的类型应该合并;有的类型应该重新界定。我国刑法理论对法条一罪的分类——包含关系与交叉关系——值得肯定,但鉴于大陆法系法条一罪理论的启示,并为了实现刑罚均衡的目的,在我国的现行立法体系下,实质地、限制性地界定两种法条一罪的成立范围具有现实意义。
  刑法主要是由若干刑罚法规组成的刑事法律规范系统,为了合理解释法条含义、正确适用法律,乃至提高立法技术,有必要系统地研究法条关系。法条一般有其各自的管辖领域,法律解释、法律适用也相对简单。然而,基于刑事立法活动的复杂性等原因,在具体适用法律时有些法条之间可能会发生“竞合”的现象,本文拟就大陆法系与我国刑法学中法条竞合的基本理论及现象类型进行比较研究。
  一、法条竞合的基本理论
  (一)法条竞合的概念
  我国刑法学理论所称的“法条竞合(Gesetzeskonkurrenz,concours de lois)”(或者“法规竞合”),在大陆法系刑法中有十来种称谓。虽然传统上也叫做“法条竞合”,但近年来,德国有学者主张称其为“法条单一”{1},持相似主张的有我国台湾的林山田教授,他将法条竞合称为“法律单数”。{2}日本刑法学者中,有人主张法条竞合属于本来的一罪,称为“法条一罪”{3},也有学者认为法条竞合与单纯一罪近似,称为“当然一罪”。{4}此外,还有学者将法条竞合命名为“不纯正竞合”、“假性或表面竞合”、“法规单一”等。名称使用上的混乱,大体可以显示出法条竞合本身的复杂性以及对其体系地位及本质理解上的差异。在确定究竟哪一个称谓更为贴切之前,必须厘清法条竞合的本质以及在刑法理论体系中的地位,这将在下文予以阐述。既然“法条竞合”已经成为法学理论中约定俗成的术语,为了论述与理解的方便,本文暂且沿用该用语。
  对于法条竞合的概念,大陆法系学者有着大体相同的见解,但并非没有差别。例如,日本学者团藤重光认为:“对一个行为有必要进行数个构成要件的评价时成立数罪,构成……观念竞合;但有的时候,数个构成要件只单纯地具有外观上的竞合,实际上其中一个构成要件的适用排除其他适用,这就是所谓的法条竞合。”{5}平野龙一认为,法条竞合是指:“初看具有适用数个法条的可能,尽管因此看似存在数个单纯的一罪,但由于该数个法条的逻辑关系已经事实上预定了一个法条的适用,因此只存在一个单纯一罪的场合。”{6}大塚仁认为,法条竞合是指:“一个行为在外表上可以认为相当于数个构成要件,但是,实际上只适用其中某一个构成要件,其他的构成要件当然应该被排除的场合。”{7}山口厚认为:“一个构成要件的该当事实,即只惹起了一个法益侵害的场合是单纯一罪;其中,对于一个法益侵害事实看似可能适用数个刑罚法规,但基于这些法条的相互关系只有一个法条可能被适用,只成立一罪的场合就叫做法条竞合。”{8}综合以上定义,可以概括出法条竞合的基本要素及特点:第一,存在一个犯罪行为或者构成要件的该当事实;第二,该犯罪行为只侵害一个法益;第三,该犯罪行为表面上符合数个刑法法条;第四,该数个法条之间存在某种逻辑关系;第五,对该行为实际上只该当某一个法条,其他法条被排除适用;第六,法条竞合属于单纯一罪{9},与观念竞合相区分。
  以上是学者们在给法条竞合下定义时所总结出来的法条竞合的所有要素和特征,但并非对每个要素和特征都达成了共识,事实上,学者们对发生法条竞合时是否只能有一个犯罪行为,存在争议。就笔者所掌握的资料看,虽然学者对法条竞合的定义一般都采取“一行为”说,然而,在分析具体的法条竞合的类型时,学者却一般都承认数个行为也会发生法条竞合,如下文将要论述的不可罚的事后行为。也有学者反对一行为说,如团藤重光认为,虽然对法条竞合的定义中往往使用了“一个行为”,但这“只不过是用语的问题”{10},“即使数行为符合数个不同的构成要件,其中一个构成要件能够包括地评价其他构成要件时,也是法条竞合”。{11}德国也有学者并没有将法条竞合局限于只有“一个行为”的场合,指出同时存在行为单数和行为复数的情形,它们分别与想象竞合和实质竞合相对应,称为非真正的想象竞合与非真正的实质竞合。{12}笔者认为,法条竞合的核心是法条关系问题,而不是行为评价关系的问题,所以只能存在一个行为,这一点还将在下文法条竞合的类型部分具体分析。
  这里必须指出的是,我国刑法理论理解的法条竞合中的“法条”与大陆法系有所不同。我国学者所说的法条一般是指刑法分则中以“第X条”的形式出现的刑罚法规。但这是一种形式化的理解,将法条竞合的法条限于刑法分则中具体的某一条甚至某一罪,不利于法条竞合理论的深化。事实上,法条是法律规范的载体,一个条件假设和一个法律后果就构成一个独立的法律规范。就刑罚法规而言,它是由构成要件加上刑罚后果构成的,但构成要件本身又是复杂的,即使一个罪名也可以存在多种构成形态,也就是存在数个法律规范,即数个法条。因此,当我们能够结合刑法总则的规定从刑法分则的“第X条”中分析出数个相对独立的构成要件形态时,就应该认为存在数个相对独立的“法条”。例如,某一基本犯罪的加重、减轻构成要件也可以看作独立的法条;既遂犯之外的未遂犯、预备犯,正犯之外的共犯也可以认为是独立的法条,也就是通常所说的修正的构成要件。总之,应该对法条做出广义的解释,这更利于我们对整个刑法分则体系的深入理解和把握。
  (二)法条竞合的体系定位
  因为我国的刑法理论通常认为法条竞合是刑法分则某条与某条之间的逻辑关系问题,所以,通常在进入对刑法分则具体个罪的阐释之前,将法条竞合作为刑法分则条文关系的总纲来讨论。{13}在德国、日本以及我国台湾地区的刑法理论体系中,对法条竞合的定位更加复杂,有人将法条竞合置于犯罪论,有人将其置于刑罚论,也有人将其置于犯罪论后、法律效果论之前;有人将法条竞合视为超法规的犯罪竞合,还有人将其作为构成要件解释的问题来看待。对于法条竞合究竟应该如何定位,奥地利学者Wegscheider 认为可以做如下考量{14}:
  第一,视法条竞合为犯罪竞合的特例。即认为法条竞合是想象竞合与实质竞合之外的竞合论的特例。但法条竞合并非真正竞合,因此体系上将其置于竞合论并不妥当,除非是为了对比的需要。第二,认为法条竞合是个人的可罚性障碍,即认为法条竞合是刑罚阻却事由。但后者是行为不具有可罚性,而前者总会因为符合某一构成要件而可罚。第三,将法条竞合类比于客观处罚条件。对于客观的处罚条件不需要行为人有认识,这一点二者有共通之处;但客观处罚条件的缺乏导致行为不可罚,而法条竞合的存在或者阙如与可罚性并无干系。第四,将法条竞合与量刑相比较。两者的相似之处在于都涉及到不法、罪责的衡量,但量刑是以确定的罪为前提,只是刑罚定量的问题,而法条竞合则是要确定应该适用哪一法条的定性问题。第五,视法条竞合为构成要件解释问题。这是Wegscheider教授自己所持的见解,即法条竞合是解释时初步产生数个包摄可能性推论的“印象”,但经由目的解释,决定只适用其中一个法条。第六,视法条竞合为罪责问题。即形式上该当的数个法条是否实质上真的符合罪责原则从而应该被适用的法律适用问题。
  以上第五、第六两种观点都是值得考虑的见解。首先,法条竞合是法律解释的问题。之所以会发生表面上数个法条被符合的情况,是因为形式化的法条解释造成的;而如果经由实质的、目的的解释,“竞合”完全可以避免,最终只有一个法条被适用。换言之,法条竞合是形式上的“竞合”、实质上的“择一”关系。其次,法条竞合也是法律适用的问题。法条竞合最终是要判断某个假象地符合数个构成要件的犯罪行为实际上应该适用哪个法条,因此也就是要根据罪责原则来判断法条的适用。当然,法条适用总是以法条解释为前提,而法条解释要以法条适用为目的。如果强调法条解释,就会将法条竞合置于总则之后、个罪之前作为分则的一般理论进行探讨,我国刑法理论就是采取的这种思路;如果强调法条适用,则可能会置于总则的罪数论乃至刑罚论中加以探讨,但因为如前所述,法条竞合不是量刑的问题,而是定性的问题,因此作为罪数论问题加以阐述是合适的,大陆法系的刑法教科书大多就是如此安排的。如果两种体系安排都有道理,那么,是否有优劣之分呢?
  笔者认为,虽然通过对刑法法条的终极解释可以剥开法条竞合的假象而确立某一法条的适用,但毕竟解释的目的是为了正确地进行法律评价,对于手段与目的这种偏正关系,我们当然应该立足于目的而非手段;其次,将法条竞合置于罪数论中并没有忽视法律解释的方面,一罪与数罪的判断仍然是法律解释的结果,甚至可以说其本身就是一种法律解释;再次,虽然说法条竞合是法条本身的关系造成的,但毕竟要归结于对某个犯罪行为的评价,因此,将其仅仅作为分则条文关系的总述是不全面的;又次,如上文所述,我国刑法理论对法条竞合的体系安排是基于对“法条”理解过于狭隘的缺陷,不利于理论的深化;最后,法条竞合确实可能导致构成数个犯罪的错误判断,放在罪数论中利于与数罪和其他一罪的形式相区分,有利于对犯罪行为作出正确的法律评价。因此,笔者认为,将法条竞合问题置于罪数论中讨论更为妥当。
  (三)法条竞合的本质
  上述法条竞合的定义告诉我们,法条竞合都存在“表面上”或者“假象上”符合数个构成要件的特征,然而实际上只受一个构成要件的评价。因此,法条竞合并不是在同时满足数个法条的构成要件的基础上,再“选择”适用某一法条,而是本来就只满足某一犯罪的构成要件,并“当然”适用该法条。概言之,虽然称为法条竞合,但实际上并不存在“竞合”的问题,而是本来地、当然地构成一罪。之所以把法条竞合单独作为罪数问题来研究,是基于可能发生的由于一行为表面上触犯数法条而构成数罪的误认,但法条竞合只不过是假象,不存在真正的竞合。正如Greerds所说,被排斥之构成要件,在规范评价上,根本不能有丝毫作用,甚至应视其根本未被侵害,亦未被该当{15};又如李斯特所言,虽然“法规竞合”的表述已经深入人心,但遗憾的是,它完全具有欺骗性,事实上并不存在“数个法规的竞合”,因为毫无疑问的是只能适用其中的一个法规。{16}可见,法条竞合是一个骗局、假象,研究法条竞合理论的目的就是要揭露这种骗局、假象,从而正确适用法条,避免重复评价的发生。总而言之,法条竞合的实质是:不存在法条的真实竞合。但是必须强调的是,这是剥开了一切法条竞合的表象之后,在本来只应该构成一罪的意义上得出的最终结论。虽然我们揭露了法条竞合的本质,但不能就此认为表象地符合数个法条这一现象没有意义,它也不能成为反对、取消法条竞合的理由,法条的表象竞合在刑法理论上有重要价值,这一点将在“法条竞合的原因与必要性”中详加论述。
  为了进一步理解法条竞合的实质,我们必须区分法条竞合与想象竞合及法条适用。
  法条竞合不同于想象竞合,二者的主要区别在于:想象竞合虽然称为“想象”(或者“观念”)竞合,但却是真的竞合,是一行为同时触犯数个罪名,也就是同时符合数个罪的构成要件,侵害了数个法益。因此,想象竞合要在判决书中写明所触犯的数个罪名,但由于只有一个行为,认定数罪会有“一事二罚”、“重复评价”之嫌,因此,最终从一重罪处罚,但并非轻罪的刑罚完全不受评价。{17}法条竞合则由于法条之间具有某种特殊的逻辑关系,而只能适用其中一个法条并排除其他法条的适用,在判决书上只需写明所适用的法条即可。Beling对法条竞合与想象竞合的区别有过精彩的论述:法条竞合是不仅某一法规的刑罚部分被排除适用,同时法规作为构成要件类型本身也不被评价,也就是该法规全体都具有补充性。而想象竞合是在构成要件的认识上构成二重犯罪,某些法规的刑罚不予适用,即仅就该法规的刑罚部分具有补充性。{18}
  法条竞合更区别于单纯的法条适用。法条适用的基础是法条解释,某些易混罪名或者疑难案件往往会导致法条适用的困难,但不能因为解释论上难以区分某些法条或者现实中的案件难以定性就武断地认为该行为同时符合两个法条,属于法条竞合。任何易混罪名或者疑难案件都可以通过解释来厘清,除非数法条之间存在特殊关系,否则就不存在法条竞合的问题。
  行文至此,可以对“法条竞合”理论应该采用哪个称谓作出恰当的判断。因为不存在实际上的竞合,所以“法条竞合”、“法规竞合”的称谓显然不够妥当;又因为法条竞合属于犯罪论中的罪数问题,“法条单一”或者“法律单数”不能反映其体系中的地位,也不妥当;“当然一罪”的用语虽然揭示了法条竞合的实质,但忽视了法条本身的特点。因此,相比之下,“法条一罪”的称谓更为妥当,既揭示了法条竞合的表面特征、体系地位,又反映了它的本质。
  (四)法条竞合的原因与必要性
  许玉秀教授将法条竞合的原因概括为两点:第一,立法者对于犯罪事实具有多个评价角度,因此,只有通过数个构成要件才能对某种类型的犯罪进行完整地规范,那么一个犯罪事实设计数个构成要件的情形就必然会出现,即发生竞合。第二,法条竞合也可能因为立法者的疏失造成,这一种情况比较罕见,通过立法技术的改进可以避免。{19}然而,就第一点而言,用多个构成要件来规制一个犯罪行为似乎应该是想象竞合产生的原因,例如,盗窃使用中的电线,我们既可以从侵犯财产的角度进行评价,也可以从危害公共电力设施的角度进行评价。就第二点而言,立法疏失确实是导致法条竞合的原因,但应该是次要原因。笔者认为,除了立法疏失外,产生法条竞合的主要原因有:第一,在立法逻辑上,针对同一类型的犯罪,通常就其基本类型与加重、减轻类型予以规定,因此会发生包含关系;第二,立法上为了充分保护法益,对不同行为阶段以及危害阶段进行规定,这主要是指既遂犯、未遂犯、预备犯以及实害犯、危险犯等情形;第三,为了适应社会发展和充分保护法益的需要,立法上对原来规定的构成要件的某些要素予以演变或者增删,而产生新的构成要件,并予以加重或者减轻处罚。由此可知,正常情况下,法条竞合均是立法者基于充分、全面的保护法益的目的而有意造成的,法条竞合并非只会给法律解释与适用带来麻烦,相反它是不可避免的立法现象,发挥着不可替代的功能。北大法宝
  20世纪80年代,Wegscheider提出通过对构成要件的目的和体系解释来取消法条竞合。{20}这一观点基于对法条竞合本质的分析,揭示出了法条竞合只不过是表面的竞合,实质的竞合并不存在,并认为通过法律解释可以确定应当适用的法条。例如,对于我国《刑法》的盗窃罪(第264条)和盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪(第127条第1款)而言,我国学者一般认为二者具有逻辑包含关系,但是按照Wegscheider的观点进行解释的话,根据法条相互排斥的原则,会认为盗窃罪的对象是指除了枪支、弹药、爆炸物、危险物质以外的其他财物,这样当行为人盗窃了枪支、弹药、爆炸物、危险物质时就只符合一个构成要件,就不会有竞合现象的发生。再如,故意伤害罪(第234条)与故意杀人罪(第232条),按照Wegscheide的观点,伤害行为、伤害故意是指排除了杀害行为和杀害故意的伤害,因此,故意伤害罪与故意杀人罪是完全排斥的关系。
  诚然,Wegscheider的解释方法有利于划分法条之间的界限,但法律解释是否合理的标准不仅在于是否尽可能地厘清了构成要件的射程范围,更在于是否符合正义原则、是否能够有效防止处罚漏洞。Wegscheider的解释实际上是在某些构成要件中加人了不成文的排除性构成要件要素,这样的解释不仅于法无据,而且有导致处罚漏洞之虞。例如,二人共同盗窃,望风者不知盗窃对象为枪支,以为只是一般财物,因此难以成立盗窃枪支罪的共犯。但根据法条竞合的理论,因为枪支也属于财物,所以,该人也触犯了盗窃罪,二人可以在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。但如果按照Wegscheider的观点进行推论,则该人既不可能构成盗窃枪支罪,也不可能构成盗窃罪,这当然不妥当。又如,二人共同导致被害人死亡,一人抱有杀人的故意,另一人抱有伤害的故意,如果难以证明究竟是谁的行为导致被害人死亡,那么就没有人对死亡结果负责。但根据法条竞合理论,认为故意伤害罪包含故意杀人罪的话,就可以判定二人在故意伤害(致人死亡)的范围内成立共犯;然而,如果将故意伤害罪与故意杀人罪解释为完全排斥的关系,只能按照同时犯处理,谁也不可能对死亡结果负责,这显然不够妥当。Wegscheider 的观点不仅在共同犯罪的法律适用上暴露出重大缺陷,而且其解释方法必将导致法条内涵、外延的不确定。因为随着时代的发展、立法的变化,他必须不断对以往的法律解释做出新的调整,以致使法律失去其应有的稳定性和权威性。
  因此,法条竞合是必要的,不可取消的。法条竞合理论的意义在于:第一,既然符合数法条的假象存在,就要有相应的理论来避免理论和实践上的误认,达到正确适用法律的目的;第二,在共犯领域,法条竞合发挥其独特的作用;第三,司法实践中,如果遇到疑难案件,由于某些证据的缺失或者不充分难以按照某罪定罪时,不能轻易认为无罪,可以试着从其他可能发生竞合的法条中寻找定罪的线索。当然,也不能因为法条竞合具有上述作用,就忽视法条的界限。原则上,每个刑罚法规都有其各自的保护目的和射程范围,互相排斥仍然是法条关系的常态。
  (五)法条竞合的分析方法
  根据我国的通说,法条竞合是形式逻辑关系的产物,这种形式逻辑的分析方法是就刑法法条的内涵和外延关系进行解释和判断。学者根据法条之间的重合、排斥、包容、部分重合关系将法条关系概括为同一关系、排斥关系、包含关系和交叉关系,并认为在包容关系、交叉关系的情况下可能发生竞合。这种方法不仅适合于分析法条之间的关系,而且适用于分析世界上一切“概念”之间的关系。
  在德国,着眼于法条之间的形式逻辑关系的学者代表是Ulrich Klug。他将法条关系划分为异质关系、同一关系、包摄关系、交叉关系,这与我国学者的分析没有本质区别。并且认为大陆法系法条竞合的各种类型(详见下文)中,特别关系的法条竞合是包摄关系;补充关系的法条竞合是交叉关系;吸收关系不是法条竞合的类型,因为它不属于交叉关系,当然更不是特别关系。{21}Beling也同样采取了形式逻辑的分析方法,对法条竞合的分类也与Klug大致相同。{22}
  几乎没有学者反对以形式逻辑的分析方法解释法条竞合,但同时很多人认为这种方法过于形式化,应该从实质的角度进一步限制性地理解法条竞合。
  在日本,小野清一郎采取了构成要件的分析方法,即“构成要件的形态类型论”,在实质化的方向上发展了法条竞合论。小野博士认为,“构成要件作为法律化、定型化的特殊犯罪概念,在各条中规定了犯罪类型,若对此法律化、定型化的犯罪概念进行分析和比较观察的话,就会发现其间存在某种一般的形式,例如,侵害犯与危险犯。而且,我们还可以在某两个或两个以上的构成要件之间发现某种形态化的、或更宽意义上的类型性。例如,暴行罪、伤害罪、伤害致死罪,或者盗窃罪、强盗罪、强盗致死罪之间,它们分别是独立的构成要件,但同时也可以在更宽的意义上视为同一犯罪类型”。{23}概言之,小野博士认为,只有不同的刑罚法规属于“同一构成要件类型”时才可能发生法条竞合,而并非只要具有某种形式逻辑的关系即可。虽然构成要件的同一类型性可以限制法条竞合的范围,但是一般认为构成要件在大陆法系的犯罪论理论中仍然具有形式化的特征,必须进一步在违法性的阶段探讨法条竞合问题。
  德国学者Geerds认为,对于刑罚权,决定性的因素是刑罚法规的意义;但就一个或数个刑罚法规而言,构成要件所记述的行为只不过是单纯观念上的,必须与其违法性内容相对应。因此,他的法条竞合论是:如果一个刑罚法规能够充分对某事件的违法内容进行评价,而其他构成要件的违法内容完全被该刑罚法规的违法内容所包含,那么处罚时再考量该构成要件不仅是不必要的而且是被禁止的。也就是说,只有唯一的刑罚法规具有刑罚权,否则就违反立法者的意志。但正如Geerds本人所说,很难说刑罚较轻的法规的违法内容会包含刑罚较重的法规的违法内容,如果所有情形下都按照包含违法内容更广的重罪来处罚的话,就事实上否定了轻法作为特别法的可能性。{24}这当然是不妥当的。
  近年来,日本学者在探讨法条竞合的论述中,一般采取了“法益同一性”说,以此修正形式逻辑的法条竞合理论。前田雅英提出,法条竞合之所以实质上是一罪,在于只不过侵害了一个法益。{25}山口厚、野村稔也表示了同样的观点。{26}町野朔认为:“在同一的法益侵害、法益危殆上适用复数的刑法予以处罚,从法益保护的观点来看是不当的二重处罚。作为法条竞合存否的标准,仅刑罚法规保护的同一性这一点即为已足,而且这一定也是决定性的。”{27}山火正则论述道:法条之间具备包含(或者交叉)的逻辑关系只是认定法条竞合的第一阶段,只有进一步判定该数个法条是为了保护同一法益而设立时,才可能发生二重评价的问题,因此才会为了避免二重评价,优先适用某一法条,而排除其他法条。{28}笔者认为“法益同一性”的观点是妥当的,它为法条竞合的判断提供了实质的可供操作的标准。总而言之,我们在判断是否存在法条竞合时,一方面,不能摆脱形式逻辑的分析方法;另一方面也不能仅仅依靠形式逻辑进行分析,还必须通过“法益的同一性”限制法条竞合的范围,并区别法条竞合与想象竞合。
  二、法条竞合类型的比较分析
  (一)大陆法系刑法理论中的法条竞合类型
  大陆法系刑法学界对于法条竞合的类型存在很大争议,日本学界通说认为包括四种类型——特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系,下文将一一进行分析。
  1.特别关系(Lex specialis derogat legi generali),即两个以上的刑罚法规之间具有特别法和一般法的关系。这时适用特别法,这是由法条的构成要件的包摄关系所决定的。学界对于特别关系是法条竞合的类型几乎没有争议。德国自19世纪中叶刚刚萌发法条竞合意识时就承认特别关系的法条竞合而且只承认这一种类型,此后也普遍为大陆法系国家所接受,意大利、荷兰还在刑法典中对此类型做出了明示规定。{29}
  林山田教授把特别关系总结为以下四种具体情形:变体构成要件与基本构成要件(故意伤害致死罪与故意伤害罪,杀害直系血亲尊亲属罪与杀人罪)之间的特别关系,加重结果犯的构成要件与过失犯构成要件(故意伤害致人死亡罪与过失致人死亡罪)之间的特别关系,结合犯构成要件与单一构成要件(强盗杀人罪与强盗罪和杀人罪)之间的特别关系,个别构成要件与概括构成要件(职务侵占罪与侵占罪)之间的特别关系。{30}以上几种是较为典型的特别关系类型,此外,德国有学者还提出,被提升为独立犯罪的特别构成要件与其本来的构成要件之间也具有特别关系{31},例如,抢劫罪与盗窃罪和强制罪之间,抢劫罪相对于盗窃罪和强制罪而言是特别法条。
  对于特别关系,值得讨论的是:一个一般法条存在数个与其相对的特别法条时,该数个特别法条之间是什么关系?基本可以分为三类:(1)特别法条相对一般法均是加重法,例如,我国《刑法》规定的滥用职权罪(第397条)与徇私枉法罪(第399条)、私放在押人员罪(第400条),盗窃罪(第264条)与抢夺罪(第67条第1款)、抢劫罪(第163条);(2)特别法条相对一般法均是减轻法,例如,《德国刑法》规定的单纯盗窃罪(第242条)与穷困盗窃罪(第248条)、消费物盗窃罪(第370条);(3)特别法条相对于一般法分别是加重法和减轻法,例如,《日本刑法》规定的杀人罪(第199条)与尊亲属杀人罪(第200条,已废止)、同意杀人罪(第202条)。
  对以上三种类型进行分析可以看出,有的特别法条之间是彼此排斥的,互不相干,例如,徇私枉法罪与私放在押人员罪,对于排斥的法条定罪量刑上不会有争议;有的特别法条之间是彼此包含的,构成法条竞合关系,例如抢夺罪与抢劫罪,这时仍然根据法条竞合的原理按照特别法定罪处罚;有的特别法条之间是相互交叉的,例如穷困盗窃罪与消费物盗窃罪,尊亲属杀人罪与同意杀人罪,对于这种情形应该如何适用法律呢?笔者认为,应该根据具体情况具体分析。
  第一,如果特别法全部都是加重法,那么就按照交叉型法条竞合的处罚原理从一重罪定罪处罚。
  第二,如果特别法全部都是减轻法,是否也适用从一重罪定罪处罚呢?例如,同时触犯《德国刑法》上的穷困盗窃罪和消费物盗窃罪时,Beling认为,此时应该适用“轻刑吸收重刑”,成立“倒置的(裏返卞)观念竞合”,并且认为这并不违反《德国刑法》第73条的规定,不过是实现了其基本观念的发展。{32}我们一般认为想象竞合犯应该按照一重罪定罪处罚,这一方面既避免了对一个行为的重复评价,又能充分保护法益,不至于轻纵犯罪。但是对于刑法上特别规定的减轻的构成要件而言,从一重的处罚原则未必适用,从一重处罚会完全忽视犯罪行为的某些减轻情节,导致对法益的过分保护,违背立法目的。我们既不能对行为进行重复评价,也不能导致对某些行为的评价阙如,无论它是加重情节还是减轻情节,否则都会背离承载着正义的法律真意。因此,Beling 的观点有其很大的合理性。但笔者认为Beling的观点也并不完备,仅仅从一轻罪处罚仍然不足以达到减轻刑罚的立法目的,因为除了该轻罪的减轻情节外,另一较重的犯罪中相对于一般法的减轻情节并没有被评价,因此仍然存在着评价缺失的问题。所以,笔者主张应该在从一轻罪定罪处罚的基础上从轻处罚。我国《刑法》目前似乎没有规定类似的情形。
  第三,如果特别法相对于一般法分别是加重法和减轻法,应该如何定罪处罚?例如,尊亲属杀人罪与同意杀人罪。Maurach主张此时应该考虑减轻构成要件的阻止作用,只成立减轻法条的犯罪。{33}Geerds认为不能仅仅考虑减轻要件,还必须同时考虑加重的特别要素。{34}Beling认为“如果加重类型的刑罚相对基本犯比减轻类型的刑罚离得更远,应该考虑《刑法》第73条(即关于观念竞合的规定——笔者注)”,反之“如果加重类型的刑罚相对基本犯比减轻类型的刑罚离得更近,则适用倒置的观念竞合”{35},即通过比较特别法相对于一般法的构成要素的特殊程度、刑罚的差别大小来确定哪个特别法更具有独立存在的意义,以此来决定适用哪个法条。笔者认为应该像 Beling那样,首先选择一个更加特别的特别法,作为定罪量刑的基准,但在此基础上应该考虑另一个加重或者减轻的情节以加减其刑,不能简单地从一重处罚或者单纯适用减轻法。
  虽然如上文所述,学者普遍承特别关系是法条竞合的类型,但近来也有学者对此予以否认,例如,台湾的许玉秀教授。她质疑的理由是:特别关系中的特殊法条是一般法条的各个构成要素——主体身份、行为方式、法益侵害强度等各自变化而来,例如,台湾地区“刑法”加重窃盗罪(第321条)就是窃盗罪的变体(第320条),杀害直系血亲尊亲属罪(第272条)就是杀人罪(第271条)的变体。然而,依据立法者对不同构成要件的功能设定,基本形态和特别形态之间不仅是量的变化,而且是质的变化,所以是异质的关系,因此不可能发生竞合,犯罪事实符合特殊形态时,直接适用各规定即可。{36}这一观点与上文提到的Wegscheider的观点类似。诚然,任何变体或者派生的构成要件都是基于特定的目的对基本构成要件的某些要素变化而来,并因此发挥独特的功能,但毕竟变化后的构成要件仍在形式上保持着与原来构成要件的特别与一般的关系,因此才可能发生形式上触犯数个法条而实质上只该当一个法条的情形出现,也就是发生法条竞合。不仅如此,这种观点还会导致处罚漏洞的危险。
  2.补充关系(Subsidiarit?t),即在两个以上刑罚法规之间,其中一个法条(补充法条)具有补充其他法条(基本法条)的性质。因为补充法条只具有辅助基本法条适用的功能,因此只有在不适用基本法条时,才适用补充法条。通说认为补充关系的法条竞合包括明示和默示两种。{37}明示的补充关系是指法条以“但书”的形式明文规定只有在不适用其他规定时才适用本罪。例如,我国《刑法》第233条的过失致人死亡罪规定本法另有规定的,依照规定”(《

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