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【期刊名称】 《环境资源法论丛》
我国清洁发展机制中项目业主法律风险研究
【作者】 徐安住游歆炜【作者单位】 河海大学北京浩华江河国际水利工程
【分类】 能源法
【中文关键词】 清洁发展机制;项目业主;法律风险;减排量购买协议
【期刊年份】 2011年【期号】 1(第9卷)
【页码】 160
【摘要】

清洁发展机制是《京都议定书》创立的唯一能有效实现发展中国家与发达国家合作的温室气体减排创新“双赢”机制。尽管2009年底哥本哈根会议未能达成具有法律约束力的量化温室气体减排协议,但是建立在《联合国气候变化框架公约》与《京都议定书》这两个重要国际公约基础上的CDM项目将继续在全球得以开展。我国作为全球温室气体减排潜力最大的东道国,业已成为清洁发展机制项目数和签发量最多的国家。研究我国清洁发展机制中项目业主在项目开展过程存在的法律风险,分析产生相关法律风险的成因,提出具体的防范措施并构建救济体系,既是解决现实累积难题的应急之策,也是关系我国清洁发展机制项目健康发展的长远需要。

【全文】法宝引证码CLI.A.1177913    
  
  清洁发展机制(Clean Development Mechanism,简称CDM)是《京都议定书》第12条规定的一项全新的碳减排措施。根据《京都议定书》第12条规定,清洁发展机制允许《联合国气候变化框架公约》附件一所列的发达国家在非附件一发展中国家投资实施温室气体减排项目,并据此获得所产生的“经核证的减排量”,以便帮助其遵守他们在议定书中所承担的具有法律约束性的温室气体减排义务。与此同时非附件一发展中国家也可通过附件一所列的发达国家的资金和技术实现可持续发展。CDM一方面为发达国家提供了时空上减排的灵活性,使其低成本减排温室气体成为可能,降低其履行议定书承诺的总成本;另一方面也为CDM项目的东道方提供了紧缺的资金和先进的技术。CDM作为《京都议定书》创立的唯一能有效实现发展中国家与发达国家合作的温室气体减排创新机制,近年来在应对全球气候变化方面发挥了重要作用。
  CDM项目作为一类特殊的涉外项目是国际气候公约的产物,除了具备一般涉外项目的各种法律风险要素,还有项目本身特有的法律风险要素。由于气候公约本身是各国利益相互妥协的产物,导致CDM项目在国际法和国内法层面都缺乏清晰明确的法律规定,我国CDM项目业主不可避免将承担比一般涉外项目更大的法律风险,也就是CDM项目自身特有的法律风险。
  中国是全球温室气体减排潜力最大的东道国,也是CDM项目数和签发量最多的国家。截至2009年12月中国已经批准的CDM项目达到2300多个,其中已经注册的有730个。这730个项目每年平均可减少二氧化碳排放量2亿吨,预计2012年可以累积减排20亿吨。[1]受CDM项目前景的吸引,国内越来越多的企业试图抓住这一历史机遇。随着近年来国内大量CDM项目的实施,一连串的问题也随之而来,在实践中缺乏法律风险防范和控制意识是目前国内绝大多数项目业主的通病。2008年以来由于受金融危机影响,方兴未艾的碳交易市场遭受重创。碳核证减排量(简称CERs)交易价格也从2007年顶点的30欧元左右下跌至10欧元附近,全球碳交易量也随之出现大幅萎缩。在传导效应下,国内CDM项目业主将面临强弱分化,国内中小业主业务量下跌,项目通过审批、认证的难度加大,这间接加剧了我国CDM项目业主的法律风险。鉴于CDM项目本身复杂的程序规则、国内外尚不完善的法律环境以及CERs的特殊性质等原因,国内CDM项目业主在项目运营中面临的法律风险也日益突出。构建我国CDM项目法律风险防范和控制体系业已成为学界、国内业界和法律实务界都无法回避的问题。
  一、项目业主法律风险的界定
  (一)法律风险的含义
  在法律规范中,“法律风险”一词最早出现在1991年国家工商行政管理局和中国石化总公司联合发布的《中国石油天然气总公司、国家工商行政管理局关于石油企业申请登记注册有关问题的通知》第五部分第3条中。1998年中国人民银行颁布的《贷款风险分类指导原则(试行)》的附件《贷款风险分类操作说明》第三部分第五项内容中也有“法律风险”的提法,但都没有含义的说明。此后一些商业银行总行下发的文件中,也逐渐开始提到这一用语,但无一进行解释。目前国内有近三十部法律法规或行政规章使用了“法律风险”这个词语,但进行解释的寥寥无几。2006年2月颁布的《中国注册会计师审计准则第1632号—衍生金融工具的审计》对法律风险的解释是:“法律风险,是指某项法律法规或监管措施阻止被审计单位或交易对方执行合同条款或相关总互抵协议,或使其执行无效,从而给被审计单位带来损失的风险。”2007年5月中国银监会颁布的《商业银行操作风险管理指引》附录,即“有关名词的说明”,将法律风险的外延描述为“法律风险包括但不限于下列风险:(1)商业银行签订的合同因违反法律或行政法规可能被依法撤销或者确认无效的;(2)商业银行因违约、侵权或者其他事由被提起诉讼或者申请仲裁,依法可能承担赔偿责任的;(3)商业银行的业务活动违反法律或行政法规,依法可能承担行政责任或者刑事责任的。”以上解释或列举性质的定义都带有强烈的行业色彩,不宜完全适用于其他情境。
  学术界就“法律风险”一词也未达成共识,有学者认为“法律风险是指因不能执行的合约或因合约一方超越法定权限的行为而导致损失的风险,法律风险包括合约潜在的非法性以及对方无权签订合约的可能性。”[2]也有学者认为“法律风险是指在法律实施过程中,由于行为人作出的具体法律行为不规范导致的,与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。”[3]还有学者从企业存在全过程角度考虑认为“法律风险是企业从筹备设立到依法彻底终止前,由于对法律规范的生疏或忽略,其作为或不作为的行为与法律规范存在差异,因此而未尽法定义务或未用法定权利,从而导致受到处罚、承担民事或刑事责任,及单方权益丧失的可能性。”[4]
  以上几种学界观点尽管角度不同,但可以发现其共同点,即法律风险一般都是由行为不当导致的产生法律上不利后果的可能性。至于是什么样的不当行为,以及该种不当行为会产生怎样的不利后果则根据具体情况而不同,并不具有普遍性。我们认为所谓法律风险,是指强制性法律规范有具体的规定,人们的作为或不作为都有可能与法律的具体规定存在一定的偏差。由于这种偏差的存在,人们有可能由于违反了法律的相应规定而必须承受不利的后果,也有可能由于未能充分利用法律所赋予的权利而导致对自己不利的后果。“风险”本身就是指一种可能性,法律风险也是如此。只要是与法律规范的规定存在偏差,就存在导致不利后果的可能性,无论这种可能性是出于对法律规范的生疏、误读,还是故意行为。
  (二)项目业主法律风险的界定
  我国CDM项目在运行过程中,主要参与方包括CDM项目业主、国外项目合作方、中国国家发展和改革委员会、指定的项目经营实体(简称DOE)以及清洁发展机制执行理事会(简称EB)。
  按照我国《清洁发展机制项目运行管理办法》规定,中国国内项目业主必须是中资和中资控股企业,项目业主负责按照EB颁布的标准格式提出项目报告,将报告提交给中国CDM主管机构批准,并邀请一个获得授权的经营实体核证项目。在项目获得核证并注册后,执行项目并根据项目报告所提出的监测方案监测项目实施情况。项目执行一段时间后,按要求邀请另一家经营实体对项目所产生的温室气体减排量进行核实。
  我国CDM项目业主作为项目的卖方是项目运营最直接和最主要的参与者,由于CDM特殊的规则设置导致项目运作的绝大多数环节都必须由项目业主来实际操作,这就意味着项目业主比项目的其他参与方承担更多的风险。我国CDM中项目业主法律风险是指项目业主由于违反合同义务,违反有关国际条约或法律法规规定,或者侵犯其他参与方合法权利,或者由于疏忽、故意而怠于行使合法权利从而导致承担经济损失或者说由于承担法律责任而导致的经济损失的可能性。此外由于CDM在一定程度上属于国际政治的产物,在传统法律风险框架以外,国际气候谈判的不确定性以及CDM规则和运作程序的不完善等,也可能给我国项目业主带来潜在的法律风险。
  二、项目业主法律风险的分类
  (一)项目运营中的法律风险卧槽不见了
  目前国际碳排放交易市场呈现买方市场的特征,在国际金融危机的冲击下CERs价格大幅下跌,CERs呈现供过于求的情况,加之发达国家买方和发展中国家CDM项目业主在谈判、风险防范能力方面的巨大差距势必加大项目业主风险。我国CDM项目业主在项目运营中所面临的法律风险可以分为涉外项目共有的法律风险与CDM项目特有的法律风险。
  涉外项目共有的法律风险主要有履约不能风险、不可抗力风险、货币风险、行业风险和运行风险等。(1)履约不能风险。主要是指CERs的产量不足和交付不足导致的违约风险,以煤层气CDM项目为例,当出现井下安全事故导致人员伤亡,企业停产整顿从而影响正常生产进度或者由于企业财务状况恶化影响企业正常经营就会导致不能足额交付的法律风险。[5]在CDM项目实践中还有一种情况是一个CDM项目的减排量同时出售给数个买家,当CERs产量不足的情况下会导致对每个买家都无法足量交付的情况。(2)不可抗力风险。不可抗力往往会导致合同无法履行或中止履行从而给交易方带来重大损失,不可抗力风险作为一种较为常见的法律风险一般均会受到项目买卖双方的重视,根据CDM项目的不同类别及合同中不可抗力条款的规定,不可抗力的范围也会略有不同。如果由于规定不详尽或过于泛化往往会产生争议从而引发由不可抗力造成的违约风险。(3)货币风险。货币风险也称汇率风险,主要是指由于本国货币币值相对外国货币币值不利浮动可能造成的损失引发的包括法律风险在内的一系列风险。在当前国际金融危机形势下,国际外汇市场波动加剧,各国经济政治情况变幻莫测更进一步加大了国内CDM项目业主的货币风险。(4)行业风险。CDM的功能之一是实现发达国家的先进环保技术向发展中国家转移,而我国目前在技术引进方面却凸显不足。由于资源利用型领域技术含量低,收益稳定,根据英国瑞碳公司分析,目前我国已批准的两千多个CDM项目中,80%以上集中在水电、风电、余热发电、沼气、煤层气等资源利用型领域,而工厂节能改造、新技术引进与应用、城市节能等技术改造型的CDM项目非常少,这些领域恰恰是目前我国最需要技术支持的领域,[6]因此在可以预见的未来,国家很有可能通过产业结构调整,提高市场准入来引导资金技术的流向,这在一定程度上将增加了我国CDM项目业主的行业风险。此外,由于技术、操作和维护对运行产生影响,以及原材料等的供应问题将可能导致无法产生预计的温室气体减排量,运行风险也同样不容忽视。
  由于CDM项目及其产品CERs的特殊性,CDM项目的特有法律风险分散在CDM项目的各个阶段,非常繁杂,各种不同类别的CDM项目业主所面临的具体法律风险也各不相同,按照CDM项目运行的不同阶段划分,CDM项目主要有以下特有风险:(1)CDM项目的概念开发阶段。主要风险为方法学审批风险,如果一个CDM项目开发方所准备应用的方法学不属于EB已经批准的方法学,则该新方法学必须在同时满足科学性、额外性及可测量性的前提下提交EB方法学小组审批,由于新方法学开发周期长,审批通过率低,因此项目业主必须承担方法学无法应用,项目无法被认可为CDM项目的风险。(2)CDM项目的开发准备阶段。主要风险有项目识别风险、国内审批风险和DOE核查风险。根据EB的规则,只有在2000年1月1日以后投入运行,并在立项时考虑了CDM的项目才可成为CDM项目,[7]也就是说只有在申请CDM项目时该项目尚未建成运营,该项目才有可能成为CDM项目,这就造成了CDM项目的识别风险。实践中有的国内项目业主由于不重视这一规则,在签订ERPA协议后又被DOE取得了未事先考虑CDM的证据从而导致了重大损失。国内所有CDM项目都必须经过国家发改委的批准后才能向EB申报注册,国家发改委主要通过项目设计文件(以下简称PDD)审查该项目业主(发起人)是否是中资或中资控股企业、项目是否符合中国产业和可持续发展政策以及CERs交易价格是否符合国家指导价格下限等内容,项目是否能通过国内审查存在一定的不确定性。根据CDM项目国际规则,CDM项目还需要将项目设计文件提交指定的经营实体核查才能提交EB审批,DOE将按照CDM有关标准和要求对包括项目业主提供的PDD在内的一系列文档资料进行审查核实,在这期间DOE将通过实地考察以及采取包括公众评议在内的各种方法对项目提出疑问并进行审核,可以说这一个过程的风险是非常高的,CDM项目业主任何不慎行为和证据都有可能导致CDM项目的失败。(3)CDM项目的注册阶段。注册阶段将决定所申请的项目能否成为CDM项目,因此这一阶段是CDM项目流程的决定性阶段,CDM项目能否在EB注册成功存在一定的风险。比如2009年12月4日中国的10个风电CDM项目就被EB拒绝注册。[8](4)CDM项目核查、核证及签发阶段。根据EB规则,在这一阶段项目业主将负责对项目产生的减排进行监测并由DOE核证后交EB签发CERs,由此而产生的风险是核证风险与CERs的交付风险,由于该阶段直接关系到合同的标的的数量并最终关系到合同总价款的问题,因此CERs交付不足的风险理应得到高度重视。目前国际上已经存在若干项目经监测后未达到预计的减排量,如巴西的Salvador da Bahia填埋气项目首份监测报告显示项目运营第一年的减排量仅为预计减排量的8%。[9]最后由于2012年后的不确定性,我国CDM项目业主同样需要面对国际气候谈判风险。
  (二)减排量购买协议签订中的法律风险
  减排量购买协议(以下简称ERPA)是CDM项目交易的核心,它作为CDM项目中交易双方权利义务的法律依据,也是整个CDM项目的核心内容之一。对于CDM项目的法律风险控制来说,其重要作用是不言而喻,理所当然将成为CDM项目交易双方关注的焦点。现阶段由于国际碳交易市场属于买方市场,CDM项目的买方多是来自于发达国家的实力雄厚的大型企业、银行和投资机构,一般都具有丰富的国际商务谈判能力和法律风险控制能力。目前的ERPA多使用买方文本,侧重于保护买方利益,且目前绝大多数ERPA协议都以英文文本签署并以英文文本为准,这对国内CDM项目业主如何透彻理解ERPA以维护自身利益提出了更高要求,稍有不慎将为CDM项目业主带来难以弥补的损失。
  我国CDM项目业主在ERPA协议的谈判签约过程中面临的法律风险有:
  1.项目资源的价值认识问题。当前我国项目业主在CDM项目的谈判过程中都奉行不掏钱原则,认为只要不掏钱就没风险,这导致了发达国家买方以较低的投资对我国碳交易资源进行粗放式开发,既规避了技术转让义务又牟取暴利。以南昌市麦园垃圾填埋场沼气发电CDM项目为例,该项目为武汉新冠投资集团和荷兰亿碳公司共同开发的项目,根据其项目投资方负责人反映,该项目技术含量不高且未取得国外技术转让,买方只是帮助进口了沼气发电机组,却以远低于欧洲市场12欧元/吨的7.5欧元获得了碳减排量。[10]
  2.风险意识淡薄,专业知识不够。主要表现在国内项目业主对清洁发展机制的法律规则和国际法知识知之甚少,对国际交易合同风险认识不足从而不重视减排量购买协议的签订,这在面临主要以英文为主的协议以及国际买方为维护自身利益花巨额聘请国际知名律师事务所为其起草购买协议的情况下将面临巨大的法律风险,一旦发生争议或意外情况,项目业主将面临巨额损失。
  3.购买方的主体资格问题。CDM项目作为近些年来的新兴事物,由于涉及国际交易的复杂性,我国企业往往在未对对方资信状况进行审查的情况下就签订巨额的减排量购买协议,而国际上一些实力不足的小公司往往抓住发展中国家业主急于获得投资的心理,玩弄国际市场规则,将自身法律风险转嫁给项目业主,造成合同难以履行甚至无法履行。
  4.有关选择权的约定。主要表现在减排量购买协议当中出现的超额CERs的购买权,典型条款如“如果项目实际产生的CERs数量超过了每年度的合同数量,卖方必须书面通知买方,买方有权以8.60欧元/吨的价格优先购买超过部分的CERs”,[11]通过这些排他性条款在规定买方的优先购买权的同时限制卖方的第三方交易权,在国际减排量交易市场价格波动时加剧了国内项目业主的违约风险,进而使整个减排量购买协议处于极端不公平的情况。
  5.价格和履行期限的规定。由于CDM项目本身运作的复杂性,因此项目周期往往较长,其中要经历许多严格的国内外审核程序,买方往往基于自身考虑在价格和履行期限上通过在减排量购买协议中设置可能造成支付风险的条款并设置项目期限给国内项目业主带来随时可能导致不能按期履约从而造成的法律风险。
  6. ERPA协议中陈述和保证的规定。[12]在ERPA协议中通常都存在“陈述和保证”条款,由于这种条款往往与交付和付款事宜不直接相关,因此容易受到国内项目业主的忽视,而实际上买方却随时可能根据其中某条苛刻或者含糊不清的条款指责卖方违约从而终止合同,因此这种类型的条款也应受到足够重视,典型的条款如“在收到买方的合理书面要求后,卖方会迅速地向买方提供所有项目文件及项目文件的更新副本”,[13]此处“合理”、“迅速”以及“所有”等用语由于语焉不详已经明显隐含了一定的风险。
  7.准据法及仲裁或司法管辖权问题。在减排量购买协议当中,由于交易双方往往都主张适用本国的法律,最后导致采取的折衷方案是选择第三国法律作为准据法,而在实践当中由于买方多为发达国家,选取的准据法也多为与这些国家法律传统相似国家的法律,这样一旦发生争端不仅无形中增加了国内企业聘请律师和研究外国法的成本,而且将使自己完全处于一种被动的局面当中。
  我国CDM项目业主在ERPA协议中除以上几种主要的法律风险外,还需防范ERPA中的一些细节问题,如具体义务约定过细,外文合同用语等,防止由于细节问题造成损失。
  三、减排量购买协议中项目业主法律风险解析
  (一)减排量购买协议的一般条款分析
  ERPA作为CDM项目CERs交易的核心内容之一,以法律文件形式确定了交易双方的权利义务并通过风险分摊机制明确了CDM项目买卖方各自应承担的风险。ERPA协议条款的内容一般包括:(1)减排量交付及所有权转移。CERs交付一般采取转账方式,当CERs进入买方的国别登记处账户时,即被认为交付完成。(2)优先购买权。优先购买权的对象一般是指超额CERs,当一个CDM项目产生的CERs总量超过ERPA约定交付数量后,超出的部分即为超额CERs。ERPA中一般均约定买方对超额CERs拥有购买权,典型条款如:“如果项目实际产生的CERs数量超过了每年度的合同数量,卖方必须书面通知买方。买方有权以8.60欧元/吨的价格优先购买超过部分的CERs。”[14](3)温室气体排放监测。ERPA中一般会约定卖方定期向买方提交减排监测报告,成本一般由卖方承担。(4)减排核实和减排证明。减排核实和减排证明的操作一般由DOE负责完成,由此发生的费用一般规定由卖方承担,当监测报告与核实报告存在差异时,一般以核实报告为准。(5)监管成本。监管成本一般指在CERs确认、登记、监测、核实、核证、签发和转让等环节上发生的一切成本,ERPA中一般均对此成本的分摊作出了规定,主要由卖方承担。典型的条款有:“卖方应承担权利移转前用于CERs的全部税金及其他费用、买方应承担权利移转后用于CERs的全部税金及其他费用。”[15](6)履约不足的处理。履约不足包括产量不足和交付量不足,产量不足是指年度CERs的产出没有达到合同约定的年度产量。交付不足是指年度交付量没有达到合同约定的年度交付量。产量不足和交付不足一般将导致卖方违约并承担相应的合同责任,但多数ERPA中一般约定若上年度CERs产量或交付量有超额,且超额的额度足以弥补当年的短缺则不构成违约。(7)违约事件。不同的ERPA合同对于违约的规定各不相同,有些ERPA对违约事项规定得十分独特,如“卖方未能确保并维持项目的充足的项目资金”[16]被视为违约,这一条款显然是不利于卖方的,其对什么是“充足的项目资金”并未解释。因此对于ERPA中的违约条款,一定要有充分的重视。
  (二)减排量购买协议的重点条款分析
  ERPA合同作为CDM项目买卖双方权利义务和风险分摊的集中体现,是 CDM项目法律风险控制的关键环节,如何合理利用ERPA中的条款保护己方利益成为CDM项目各参与方关注的焦点。因此,无论是发达国家CERs买方还是国内CDM业界,都把对ERPA合同条款的研究作为CDM项目能力建设的重中之重。我们认为在ERPA合同中应引起重点关注的包括以下内容:
  1.前提条件条款。前提条件条款是ERPA中的常见条款之一,由于前提条件条款在一般货物买卖合同中比较少见,因此更应引起ERPA双方充分关注。所谓“前提条件”,一般是指合同本身或合同下的全部或者是部分义务生效前必须满足的条件。[17]在ERPA合同中,前提条件条款主要用于规定合同下全部或部分义务生效的前提条件,典型条款如“买方基于CDM国别登记册的使用规定,通过UNFCCC秘书处向CDM登记册的管理者即CDM执行理事会申请,在卖方同意的基础上将买方的该年度的合同数量移转至买方的国别登记册账户”,[18]其中“在卖方同意基础上”就属于一前提条件条款,前提条件条款既可以包括对交易方的行为能力和授权的确认,也可以包括交易所需的第三方批准或许可的取得等。前提条件条款与其他合同条款的区别主要体现在法律后果上,由于前提条件条款本身并不构成合同方的义务,因此,即使是合同已经生效,在前提条件未能达成的情况下,任何一方也无须对此承担违约责任,而对于合同其他条款而言,合同一经生效即产生约束力,若不履行则将承担相应违约责任。基于以上法律后果,在ERPA合同中什么内容应作为前提条件条款就需要交易方仔细斟酌,否则难以形成对另一方的约束力,而给自己带来不必要的风险。
  2.陈述与保证条款。所谓陈述与保证条款,就是对事实的陈述,而这些事实是用来说服对方订立合同,而对方也基于对这些陈述的依赖而订立了合同。陈述与保证条款也是ERPA中的常见重要条款,ERPA中的陈述与保证条款通常有两个特点,其一是陈述和保证所涉及的内容十分广泛,其二是卖方的陈述和保证的内容远多于买方。其目的主要在于一方(通常是买方)在ERPA中迫使另一方(卖方)披露相关的信息和买方关心的问题,在ERPA订立后若发现相关陈述存在虚假或不实,则可以主张违约赔偿直至解除合同。因此对于ERPA合同的卖方来说通常需要注意的问题有:第一,要尽量避免陈述与保证条款规定得过于宽泛,尤其要尽量避免在用词方面采用“任何”、“一切”、“所有”等用语,尽量具体化条款所规定的事项。第二,要注意区分陈述与保证条款与承诺条款的区别。陈述和保证通常只能是对订立合同之前的事实的陈述和保证,而承诺条款通常则是对未来履行某一义务的承诺,将两种类型条款一起规定容易在发生违约事件后的责任认定上引发争议。第三,要避免所谓的“长青”条款,[19]这种条款往往规定陈述与保证的期间贯穿整个合同期间,从而使陈述和保证方面临的风险大大增加。
  3.交付和付款条款。ERPA合同的交付和付款条款与一般国际货物买卖合同条款类似,但其方式更为简便,主要原因即在于CERs尚无法确定的特殊属性,使其无法适用国际贸易中的成熟规则和惯例,如国际贸易术语通则和UCP等。在实践中,ERPA合同里关于交付和付款的规定往往是卖方通过将CERs转入买方国别登记账户后,交付即算完成,而付款则在交付后一定时期内完成,CERs的一切权利在交付时即由卖方转移至买方(典型条款:对于出售给买方的CERs的权利及危险负担应在完成向买方的国别登记册转移、登记之时(以下称为权利转移)从卖方移转至买方)。[20]这样的做法由于将交付与付款分离且未对买方有任何钳制措施无疑使卖方将蒙受较大风险,因此,为了规避这一风险,卖方应考虑要求买方提供付款担保或者在ERPA中规定所谓的“货权保留”条款,规定在买方付款后CERs的权利才发生相应转移。
  4.违约及合同终止条款。违约及合同终止或者解约条款是ERPA条款中的重中之重,尤其是合同终止条款将严重影响ERPA交易方的利益,但应注意的是即使在合同终止情况下,不应影响合同终止前已经履行的合同义务的有效性。在目前CDM项目的国内实践中,由于买方占主导地位且基于我国CDM项目的国内审批程序,国内项目业主在取得DNA批准函开发CDM项目后,因为合同终止而需更换,买家需要丧失大量时间成本并面临重新申请的不确定性,合同终止对国内CDM项目卖方的损害远大于买方,因此对于国内卖方来说,在ERPA中的违约和合同终止条款中要注意两点内容:第一,对于在违约条款及由于违约而导致合同终止的情况一定要区别对待,尽量避免赋予买方过多的权力,如规定“任何一方在任何时间发生以下任何事项则构成该方的违约事项”,[21]“卖方或买方的任何一方符合前条各项之一的情形时,对方可以无须进行任何催告直接解除本合同的全部或部分,并请求赔偿由此而蒙受的损失”;[22]第二,要充分考虑违约及合同终止情况下的救济手段。在当前ERPA实践中,最为常见的救济手段即为损害赔偿,对于买方来说,这种救济手段最为便利,由于ERPA中一般都规定先交付CERs后付款,因此买方已经有效规避了先付款的风险,违约和合同终止对其造成的损害远小于卖方,而对于卖方来说光有损害赔偿这种手段是远远不够的,因为从卖方角度来看,导致合同终止的最大风险在于买方不付款,但同时卖方已经交付了减排量,因此在ERPA中只规定损害赔偿对于卖方面临的风险来说明显有失公平。对于卖方,还应追加其他救济手段,如卖方可以要求支付货款和利息,还可以通过货权保留条款,在ERPA当中规定当买方不按期付款时转售CERs并要求卖方赔偿损失的权利。[23]以上这些救济手段都可在ERPA合同中作出规定。
  ERPA合同中的重要条款除以上所述外,还有选择(优先)权条款、准据法选择条款等,在前文ERPA的一般条款中已有所阐述,这里不再赘述。通过本部分对ERPA协议的简要分析可以看出ERPA作为CDM项目的核心法律文件对交易双方的法律风险控制起着至关重要的作用,在ERPA的履行过程中如何行使合同权利,履行合同义务并取得应有的收益是需要极大技巧的,因此对于ERPA协议的研究一定要引起国内CDM业界和法律理论界充分的关注,才能充分推动我国从CDM项目中取得更大的收益并避免不必要的法律风险。
  四、项目业主法律风险的成因
  (一)清洁发展机制市场环境复杂
  作为新生事物,国内CDM项目市场发展迅速,但市场环境却远未完善,主要表现在:
  1. CDM项目立法不完善。目前我国对CDM项目进行较为系统规定的规范只有2005年10月颁布的《清洁发展机制项目运行管理办法》(以下简称《办法》),该《办法》主要对国内CDM项目的开展提出一些原则性的规定,其简略的内容已经逐渐不适合当前国内CDM领域复杂的局面,更无法在CDM项目运营过程中有效地帮助国内项目业主应对项目风险。爬数据可耻
  2. CDM项目审批程序复杂。目前国内负责CDM项目审批的只有发改委的一个部门,却管理着全国的CDM项目,导致CDM项目从启动到最终获得签发周期均在一年以上。审批缓慢不仅严重影响了国际碳基金在中国的投资意向,更由于在项目审批无法通过的情况下缺乏必要的行政救济措施,导致国内CDM项目业主极易由于项目审批时间的原因而承担诸多不必要的法律风险。
  3.项目业主缺乏CDM知识,参与积极性不高。作为近些年来发展起来的新兴事物,CDM项目的开发需要牵涉许多专业知识,如方法学、基准线、额外性等,这导致许多国内项目业主对CDM的了解极度不足。同时,受CDM项目签发困难,投资收益周期长,中小企业在项目开发前期融资困难的影响,国内企业参与积极性不高,部分企业甚至是出于环保、安全等行政压力才开展碳交易。由于缺乏CDM知识和项目开发积极性,导致许多国内项目业主在项目开发甚至运行机制阶段过于随意,拖延项目建设时间或不按时提交监测记录,从而耽误了项目注册和碳减排量的签发,给自己造成了风险。
  此外也不能忽视企业法律文化差异和国际经济形势的变化。企业法律文化是指企业主体在生产经营过程中对法律之认识及其在这一认识下所形成的行为准则,它既是一种制度法律文化,还是一种思想和观念意识上的观念文化,同时也是在此思想指导下的法律行为文化。[24]这种由于法律文化差异导致的认知差异广泛存在于跨国投资涉外经济活动中,也存在于国内CDM项目的开发过程中,由于认知差异的存在,国内项目业主与国外买方对项目开发过程中遇到问题的合法性的理解程度是不同的。对于国内属于普遍国情的事,国内认为是合法的,但是在买方看来,其合法性就有待解释和沟通,甚至会被买方误以为卖方违约。典型的例子如国家发改委会不定期对涉及减排量计算的各区域排放因子等参数进行调整,由于项目开发周期长,往往会导致参数调整后的减排量与预期减排量出现差异,这在国内项目开发方看来习以为常的情况往往会让国外买方难以理解。
  2008年席卷全球的国际金融危机对方兴未艾的碳交易市场造成重创,国际经济形势变化对CDM市场的影响也在逐步显现。在市场“价跌量减”的背景下,国外CDM买家也遭受洗牌,越来越多的买家处于观望状态,也有很多买家退出了CDM市场,同时,经济低迷使一些买家资金链吃紧,不得不选择把手中部分现有的减排量低价出售造成短期内市场供给过剩的情况。与此同时,在CERs价格大幅下跌的情况下,中国政府为了维护国内企业利益,仍然继续坚持CDM项目申请的碳交易底价不变。以上情况一方面造成国内CDM项目交易价格的谈判普遍出现买卖双方无法达成共识,另一方面由于项目融资困难,导致项目无法正常运行而引发国内项目业主的违约风险。国际金融危机的另外一个负作用是加剧了CDM项目买方规避技术转让义务。按照《京都议定书》的规定,发达国家在发展中国家开发或收购CDM项目实现其温室气体减排义务的同时需要向发展中国家提供资金和技术的帮助。在实践中,出于对自身先进环保技术的保护要求,发达国家往往以受金融危机影响为借口,通过投资开发一些投资力度小、技术含量低、收益稳定的资源利用型项目来规避其技术转让义务,通过开发大量低成本、低技术要求、高收益的CDM项目,发达国家实际上只是简单地付出了资金,也恰好规避了转移技术的义务。以水电领域的CDM项目

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