查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学论坛》
宪法演进模式之比较
【英文标题】 The Comparison of the mode of Constitutional tvolution
【作者】 范进学【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 中国宪法【中文关键词】 宪法;演进;模式;选择
【英文关键词】 Constitution;Erolution;The mode;Choice
【文章编码】 1009—8003(2004)03—0036—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 36
【摘要】

本文对宪法演进模式进行了评析,认为在一般意义上说,大陆法系的宪法演进采取的是立宪式的路径,英美法系宪法演进所采取的则是释宪与惯例式的路径,在此基础上对两种模式之优劣进行了比较分析,提出中国宪法演进发展的模式应当尽可能采取释宪演进方式,以此提高宪法的权威性、稳定性和连续性,从而在全体社会成员之中培养起尊重宪法、信任宪法乃至信仰宪法的传统。

【英文摘要】

The author commented on the mode of constitutional evolution,and argued that,in general sense,there are two mode which are the pattern of Constitution though framing and of Constitution though interpretation and practice. Though comparative analysis about them,we think that we should adopt constitutional interpretation development’s method as Chinese constitutional development model,on the basis of constitutional interpretation so as to enhance the authority,stability and continuity of constitutional,and to strengthen constitutional suitability and legal effect by constitutional interpretation.

【全文】法宝引证码CLI.A.111949    
  
  宪法在其演进发展中,并非是按照一种单一的模式发展的。就宪法的演进路径而言,在一般意义上说,大陆法系的宪法演进采取的是立宪式的路径,而英美法系宪法演进所采取的则是释宪与惯例式的路径。不同的路径选择,对于宪法的稳定性和社会成员对宪法权威的尊重与信仰是有所不同的,认真总结西方宪法演进的模式,对于后发的法制现代化国家的宪政建设而言,具有重要的借鉴价值。
  一、立宪式宪法演进模式
  这里所指称的“立宪”主要涵括了宪法的制定、修改和废止,所以,立宪式的宪法演进是指通过制定、修改或废止宪法的方式来推动宪法自身的完善和发展。在我看来,大陆法系各国宪法演进的主要路径模式是立宪式的,而非为对宪法的解释式的。
  1791年9月由法国制宪议会通过、由国王路易十六签署批准的宪法被认为是欧洲大陆第一部成文宪法,自此之后,欧洲大陆各国进入了频繁立宪和修宪的时期。法国和德国是大陆法系国家的典型代表,据法国的一位法学家统计,法国自1789年革命起至1958年,已有16部之多,[1]平均每11年一部新宪法;而1958年第五共和国宪法迄今为止也于1960年6月4日、1962年11月6日、1963年12月30日、1974年10月21日、1976年6月18日作过5次修改,平均3年零4个月修正一次。德国1848年资产阶级革命至1948年,在百年里先后制定了五部宪法,即1849年德意志帝国宪法、1867年北德意志联邦宪法、1871年德意志帝国宪法、1918年魏玛宪法、1949年德意志联邦基本法,其中1849年和1918年两部宪法皆未得以实施即告终止。最能够说明大陆法系国家的宪法演进是立宪式的理由是,它们都是在现代宪法中才确立了宪法解释的机构和宪法解释机制,在法国,宪法委员会是于1958年创立的;在德国,宪法法院则是于1949年创设的。无论是法国的宪法委员会还是德国的宪法法院,其性质均可归为宪法解释机构。
  在大陆法系国家,宪法的演进之所以采取了一条立宪式的发展道路,除了欧洲各国在近现代社会变革中政治经济的发展极不平衡以外,实际上也与欧洲大陆法系长期存在的理性建构立宪理论有直接的影响。在欧洲大陆法系之历史上,理性建构主义认为,所有的制度皆为人的目的服务,所以制度与目标的设计是人类意识性的建构与选择,是人的刻意创造的产物,只有人为的制度设计才能使这些制度有益于人类目标的实现。而建构论智识理性早在古希腊智者们首先提出的用现代术语所表达的“自然的”(natural)与“人为的”(artifical)二分法中就初显端倪。这种二分法在立宪理论上最早看到了法律(即实在法)的建构性,这种由人刻意设计的实在法只有符合了自然法才是合乎正义的。这种法律知识观念在斯多葛学派那里得到了充分的阐发。他们认为,自然法即理性法是普遍存在和至高无上的法则,其效力远远超过人类所制定的法律。随着14世纪文艺复兴运动的兴起,理性主义哲学观渐占支配地位,近代思想家笛卡尔对建构理性论作了最充分的表述,理性被笛卡儿界定为根据明确的前提所作的逻辑演绎,所以理性的行动也就仅仅意指那些完全由已知且可证明为真的东西所决定的行动。根据笛卡儿的建构论,人仅凭理性就能够重构社会。笛卡儿本人亦曾说过:“给我物质和运动,我就能创造世界”。这样就把人的理性或思想无限扩展,人成为无所不能、无所不为的主宰。这种“唯理主义”的认识进路在哈耶克看来不过是“重新复活了那种把所有具有文化意义的制度的起源都归结为发明或设计倾向。”{1}按照这种“唯理主义”观,道德观念、宗教和法律、语言和书写、货币和市场都被认为是由某人经由刻意思考而建构出来的,至少它们所具有的各种程度的完备形式被认为是经由人刻意思考而设计出来的。人的理性主义的高扬,随即演化为理性主义的过度膨胀,把人的理性力量推向极至。近代社会契约理论为建构唯理主义作了诠释,按照社会契约理论,社会及国家制度都是人们根据社会契约建构起来的,法律不过就是人民“公意”的体现。随着理性主义的日益扩张,“理性”和“自然法”初始的意义亦被建构论所淹没,“理性”由原先意指心智具有的一种评判善恶的能力变为一种只从明确的前提中进行演绎并据此建构这种规则的能力;“自然法”也随即变为一种“理性法”的观念,进而成为与其原意恰好相悖的观念。正如哈耶克所指出的,“无庸置疑,格老秀斯及其追随者所阐发的这种新的唯理主义(rationalist law of nature),实与那些反对自然法的实证主义者分享着同样一种观念,即他们双方都认为所有的法律都是根据理性创造出来的,或者至少是可以根据理性而得到充分证明的。他们双方只是在这样一种认识上存有区别,即格老秀斯及其追随者假定法律可以用逻辑的方法从先验的前提中推导出来,而实证主义者则认为法律是一刻意的构造——而这种构造所基于的乃是人们关于法律对实现可欲的目的所会产生的影响的经验性知识。”{1}(21)土豪我们做朋友好不好
  近代建构唯理主义的形成在我看来主要源于三股思潮:一是社会契约理论与权力分立的思潮;二是国家实证主义思潮;三是法律实证主义思潮。社会契约理论是建构社会与国家的理论来源,社会和国家都是人类有意识的构造,在此基础上,国家权力是分立的,立法权只能由人民议会所享有和行使,其他国家权力对此不得染指。这就使得立法权仅限于制定法律,只有立法机关才能创制法律。同时,伴随着近代民族国家的兴起,国家作为拥有绝对的对内对外权力的主体和法律产生的唯一来源的国家实证主义思潮开始兴盛,这种思潮导致了国家对立法权的垄断。与此同时,法律实证主义思潮把法律和规则视为主权者刻意设计的产物的法律观渐占上风,进而成为19世纪法律思想的主流。
  唯理建构主义在欧洲大陆的滥觞和繁荣为其立宪式成文宪法的发展提供了思想基础。马克思在评述《法国民法典》时曾指出:“法国拿破仑法典并不是起源于旧约全书,而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠的思想,起源于法国大革命。”{2}而法国1789年的《人和公民的权利宣言》和1791年的法国宪法,则直接是上述启蒙思想家的思想的产物。从18世纪20年代起,在法国出现了以伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠、狄德罗等一大批资产阶级启蒙思想家,从而掀起了一场持续了半个多世纪的思想启蒙运动。其中,孟德斯鸠提出的“君主立宪制”、“三权分立和制衡”理论,卢梭提出的“自然权利”即天赋人权论、“主权在民”、“社会契约论”等学说,成为法国立宪主义的理论渊源。在法国当时的旧政治体制之下,包括资产阶级在内的第三等级,因为没有特权等级的身份,所以选择职业的自由和居住、迁徙的自由都得不到保障,原则上只是被统治的对象。但是资产阶级所追求的资本主义却把保障一定的自由和平等及法律生活的可预测性和安定性视为不可或缺的。在资产阶级的生活中充满了对自由、平等的渴求和对权力及执政者的不信任,而这些恰好是他们提出立宪主义的精神源泉。所以,在大陆法系的立宪主义者看来,只有把自然法理念用宪法[2]这一“高级法”的形式固定下来,才能确保已取得的资产阶级的胜利成果。基于这一理性人的设计,就有了法国的《人权宣言》和法国宪法。加之,在法国大革命期间,司法官在机构上从属于立法机关,所以上诉权以及司法复审权根本就不可能实现。1790年,国民大会明令禁止司法审判干预立法权力的运作,司法部门也无权暂停法律的执行。在大革命期间的法国,如果法官要试着挑战立法行为,这将会被看作是对普遍意志的责难,是对立法主权以及国家基石的怀疑。{3}所以,在法国近代史上,由于司法权相对于立法权的弱化和司法解释权的剥夺,包括宪法在内的一切法律的发展只能采取一种立宪式的路径“跳跃式”地变迁。在以后的宪法发展中,由于政体的不断更替,[3]宪法的内容也随之发生变化,这样,法国宪法的演进就在一次次立宪建构中发展,而从来不是在宪法的解释中完成与实现。立宪式的宪法发展除了社会政治变革的因素之外,更重要的是与唯理主义的浪漫和自信情怀有着密不可分的联系。也就是说,在立宪主义者看来,作为宪法之法是完全可以由人民的“公意”这一至上的理性来设计和建构的,每一次立宪均视为对权利的一次重新设计而不是发展。既然立宪者可以单凭其理性就能够设计权利以能够适应一切社会变化的情形,就不需要对宪法进行解释。
  二、释宪与惯例式宪法演进模式
  释宪与惯例式宪法演进是指宪法的发展变迁主要不是运用立宪的方式,而是通过对宪法文本的解释和宪法惯例以实现的一种样态。在我看来,英美法系的宪法演进就是这种释宪和惯例式的演进模式。在世界各国的宪法发展史中,英国具有最古老的历史传统,英国宪法虽然具有不成文之特点,但就宪法发展而言,说英国宪法先行却不为过。早在欧洲的中世纪时期即1215年,在英国就出现了被柯克认为是“古代普通法的复兴和宣言”的《大宪章》,而宪法之父们认为,《大宪章》从一开始就已是英国人自由权的证明书。不过,在考文看来,《大宪章》的主要功绩在于它是“明确而具体地体现高级法的观念”的文件。{4}因为考文认为,《大宪章》的原始形式不是一种制定法而是一种契约。[4]
  但《大宪章》所确立的对王权的限制或制约却形成了英国以后的宪法惯例,例如到13世纪末国王就只能靠形成惯例的封建赋税来弥补其支出,而这一惯例就是议会要求国王宣誓遵守《大宪章》。尤其是《大宪章》第39条的“正当程序”几乎成为英国资产阶级革命之后宪法性法律文件的基本惯例和宪政原则。《大宪章》第39条规定:“任何自由人,未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他损害。”{5}其后,《大宪章》通过不断的确认,使其成为英国法系宪法惯例的源头。1297年爱得华一世通过《宪章确认书》,命令所有的“法官、郡长、市长和其他大臣,凡是由我们任命且听命于我们的执掌王国法律的人”,都要在他们处理的所有诉讼中,将《大宪章》当作“普通法”来对待,任何审判,只要与《大宪章》相矛盾,都要宣布无效,而且对于那些通过行动、提供帮助或予以建议而使审判有悖于宪章或在某些方面超越了宪章之规定的所有人,大主教和主教都要给他们以开除教籍的惩罚。到爱得华三世统治的1368年,在通常形式的王室确认书以外,又以成文法的形式作了如下宣示:“任何成文法规的通过,如与《大宪章》相悖,则必然是无效的。到柯克时期,有关《大宪章》的确认书已达32个。{4}(28)从中反映出的观念,我认为恰是英美法系的违宪审查观,可以说1297年的《宪章确认书》就是违宪审查的源头。对宪章的不断确认以及宪章的最高效力性是通过惯例和普通法院的宪法性解释来完成的,有相当一部分学者认为,英国的全部制宪史都不过是对自由大宪章的注释而已。{6}这样就使英国人认识到《大宪章》所象征的大部分内容实际上已在法院的日常实践中得以实现,进而他们将很久以来一直保持的、特别是对《大宪章》的崇拜转移到了对整个普通法的崇拜上。
  英国资产阶级胜利后所进行的立宪活动,譬如1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》等,都是分别确立了英国宪政的某一方面的制度,例如《人身保护法》确立了新型的司法制度,《权利法案》确立了议会至上的宪法原则,《王位继承法》确立的是臣民的权利和自由原则以及对王权的限制原则;而且在很大程度上都是对《大宪章》精神的承继与发展。它主要不是通过根本上的立宪或修宪进行的,而是一种注释性的确权。最能够体现英国释宪和惯例式宪法发展的模式是英国历史上长期所形成的宪法惯例,英国宪法在三、四百年的演进中,形成了宪法发展所不可缺少的惯例,例如“国王统而不治”、“国王不能为非”、“首相主持内阁政务”、“首相自选大臣组织政府和内阁”以及“内阁失去信任应辞职”、“内阁首相可解散议会众议院”和“女王陛下的反对党”等宪法惯例,这些宪法惯例虽年代久远但沿用至今,充分彰显了英国宪法演进的传统性和渐进改良性。20世纪之后,英国也制定了一些重要的宪法性法律,如1911年的《议会法》、1918年和1928年的《国民参政法》、1948年的《人民代表法》、1949年的《议会法》、1969年的《人民代表法》等,大多是在旧制之下的调整、扩充和完善,在原则确立后则保持长久的稳定,这种稳定性主要是靠宪法性的法律解释来实现的。所以,仅就立宪而言,英国的立宪活动一直没有停止,但它们大都是在维持旧有秩序的前提下对已有的传统习惯权利的认可和扩充,虽然在形式上英国无宪法解释,但由于英国法系之特点是法官造法,加之宪法性法律本身即包含于普通法之中。因之,英国的宪法演进发展是在法官不断的法律解释中完成的。
  相对于英国的宪法演进,美国宪法的释宪和惯例式演进特征就愈以显明。1787年美国制定出了世界上第一部成文的资本主义宪法,1791年又通过了《权利法案》,迄今共计26条。在近两百多年的时间里,除了权利的日益扩充外,1787年通过的美国宪法至今一字未改,成为“活的宪法”。当然这与宪法以默认的方式借助于总统言论、国会立法、政治传统的消长、习惯观念的更新以及政党政治的变化等途径发展外,宪法解释应当是保持稳定的最重要的力量。美国联邦最高法院于1803年马伯里诉麦迪逊案中确立了违宪司法审查权之后,宪法解释一直是联邦最高法院的重要职能,它在审理有关案件时,通过解释宪法而做出的判例被称为“判例宪法”;同时美国联邦政府及总统在执政活动中也创立了一些“宪法惯例”,例如,由华盛顿创立的“国会无权下令总统到国会作证”的宪法惯例、由杰斐逊创立的“总统向国会发表国情咨文”的宪法惯例等,而上述两种形式是美国修正和补充宪法的主要形式。{7}
  如果说大陆法系宪法演进的立宪式模式是置根于唯理建构主义之上的话,那么英美法系的释宪和惯例式模式则是植根于经验进化主义。就理性而言,既有先验理性,又有经验理性和超验理性,唯理建构主义所强调的是人的理性的无限性和完美性,认为人“制造”了自己所有的文化和制度,从而所有的法律包括宪法都是人的意志的产物。而经验进化主义所注重的则是人的理性的有限性,它认为人类的制度和文化是人类自己的行动的产物,而不是人的理性设计的结果。英国法之所以与大陆法系分道扬镳,在哈耶克看来,是因为“英国在当时没有全盘接受晚期罗马的法律以及与之相伴随的那种视法律为某个统治者之创造物的观念。”{1}(131)而最深厚的原因则是英国社会中那种根深蒂固的普通法传统,在英国人看来,普通法不是任何个人意志的产物。埃德蒙·柏克曾指出:“从《大宪章》到《权利宣言》,我国宪法的一贯政策是,在要求和主张我们的自由时,将自由当作祖先留给我们的而且会转交我们后代的遗产,……而这一政策是效法大自然的幸运之果,而大自然是没有思想又高于思想的智慧之源。”{8}英国普通法自11世纪形成和发展演进就一直是传统与经验的总结与积累,遵循先例原则意味着诉讼将依据从过去的司法经验中归纳出来的原则来裁判,而不是按君主意志武断地确立规则推导出的原理来裁判。所以,美国法学家庞德断言:“普通法的原则是一种致力于经验的理性原则。它体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供最满意的基础。它认为法律不是由君主意志的诏令武断地创制,而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。”{9}这种司法经验主义强调法律是发现的而不是发明的,从而使得英国宪政传统一直是处于确认过程中和维护传统的历史中,人们能够从《大宪章》的历次确认书中找到诠释的答案。美国的独立战争以及《独立宣言》和美国宪法,无不是英国宪政和英国人的权利传统的继续。{10}1774年第一届大陆会议通过的《权利宣言》明确地指出:“各殖民地居民享有英国普通法规定的权利”。当时越来越多、异口同声的呼吁是:“普通法规定的权利是我们固有的权利,是我们继承的遗产。”{11}人们知道,法律是从经验中总结出来的,约翰·迪纳森在费城会议上断言:“经验无疑是我们的唯一指南,而推理会把我们引向歧途。”{11}美国两百多年的宪政实践也说明了,美国人在他们实用主义的影响下,“法律是经验而不是逻辑”这一名言的内涵:宪法和法律是一个不断被解释的过程,也就是遵从经验理性

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(英)哈耶克.法律、立法与自由(第一卷)(M).北京:中国大百科全书出版社,2000.5.

{2}马克思恩格斯全集(第一卷)(M).北京:人民出版社,1956.129.

{3}苏珊,邓恩.姊妹革命:美国革命与法国革命启示录(M).上海:上海文艺出版社,2003.183.

{4}(美)爱得华·S·考文.美国宪法的“高级法”背景(M).北京:三联书店,1996.25.

{5}董云虎,刘武萍.世界人权约法总览(Z).成都:四川人民出版社,1991.231.

{6}韩大元.外国宪法(M).北京:中国人民大学出版社,2000.16.

{7}(美)希尔斯曼.美国是如何治理的(M).北京:商务印书馆,1986.66.

{8}(英)埃德蒙·柏克.自由与传统(M).北京:商务印书馆,2001.35.

{9}(美)罗斯科·庞德.普通法的精神(M).北京:法律出版社,2001.129.

{10}(美)斯科特·戈登.控制国家——西方宪政的历史(M).南京:江苏人民出版社,2001,290—293.

{11}伯纳德·施瓦茨.美国法律史(M).北京:中国政法大学出版社,1990.12.

{12}(英)詹宁斯.法与宪法(M).北京:三联书店,1998.6.

{13}韩大元.“十六大”后须强化宪法解释制度的功能(J).法学,2003,(1):(19).

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.111949      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多