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【期刊名称】 《法学论坛》
有组织犯罪的刑事责任与刑罚问题研究
【英文标题】 Study on Criminal Responsibility and Punishment of Organized Crime
【作者】 卢建平郭理蓉【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 有组织犯罪;刑事责任;刑罚
【英文关键词】 organized crime;criminal responsibility;punishment
【文章编码】 1009—8003(2003)05—0060—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【页码】 60
【摘要】

有组织犯罪已成为各国各地区立法、司法部门以及刑法理论界普遍关注的问题。本文主要就有组织犯罪的刑事责任,包括犯罪组织内部个人刑事责任的承担及犯罪组织的刑事责任问题进行了讨论,并对我国刑法关于有组织犯罪刑罚的规定提出了一些修改完善的建议。

【英文摘要】

Organized crime has been an issue concerned by legislature,judicial circles and scholars.This thesis mainly discusses criminal responsibility of organized crime,which includes criminal responsibility of the individuals in the criminal organization and that of the criminal organization itself.Moreover,this thesis puts forward some suggestions to amend and perfect the stipulation on organized crime in Chinese Penal Code.

【全文】法宝引证码CLI.A.111880    
  
  有组织犯罪作为一种犯罪形式,目前已成为各国各地区立法部门、司法实务部门以及刑法理论界普遍关注的热点问题。尽管国际犯罪学界频繁使用“有组织犯罪”一词,但“有组织犯罪”至今尚未形成一个得到普遍认同的定义。国外学者关于有组织犯罪的定义,存在行为概念说、功能概念说、结构概念说以及广狭义概念说等观点。我国犯罪学界对有组织犯罪问题的研究起步较晚,但在有组织犯罪的概念问题上,也是众说纷纭。据有的学者统计,主要有八种较具代表性的观点,{1}有学者按各种定义所辖范围的不同,将其分为最广义说、广义说以及狭义说三类。{2}如果从语意上来理解,有组织犯罪应是指一切有组织形式的犯罪,其所包含的,应当是从极不成熟的组织犯罪到极为成熟的组织犯罪的各种发展程度和组织形式的犯罪。{2}(12)它不仅包括有一定组织行为的共同犯罪,也包括具有较强组织性的犯罪集团的犯罪活动,还包括组织程度更高、更成熟的带有黑社会性质的组织及黑社会组织所实施的犯罪。在我国,“有组织犯罪”这一概念的提出是侧重于对黑社会组织和带有黑社会性质的组织所实施的犯罪而言的,如黑社会犯罪、恐怖主义组织犯罪、洗钱犯罪、邪教组织犯罪等等,也即狭义上的有组织犯罪。本文所要讨论的主要是狭义的有组织犯罪的刑事责任与刑罚问题。
  一、有组织犯罪的刑事责任问题
  有组织犯罪与共同犯罪具有密切的联系。根据有无组织形式,共同犯罪可分为一般的共同犯罪与特殊的共同犯罪。一般的共同犯罪是指二人以上在结合程度上比较松散,没有特定组织形式的共同犯罪形式。特殊的共同犯罪是指共同犯罪人之间建立起组织形式的共同犯罪,包括一般的集团犯罪如集团盗窃、集团贪污和诸如恐怖主义组织犯罪、邪教组织犯罪、洗钱犯罪以及黑社会性质组织等犯罪,后者即这里所说的狭义的有组织犯罪。可见,有组织犯罪与共同犯罪之间是特殊与一般的关系,有组织犯罪是共同犯罪的一种特殊形式。因此,有组织犯罪的刑事责任问题可适用共同犯罪刑事责任的一般理论和有关原则,但二者并不完全相同,有组织犯罪又有某些特殊之处。
  (一)犯罪组织内部个人刑事责任的承担
  在处理有组织犯罪案件的过程中,经常出现这样的局面:由于犯罪组织的首领或管理者通常并不直接参与犯罪组织日常的犯罪活动,因而他们往往辩称对下级团伙的犯罪行为不知情,不应为此承担责任;另一方面,下级团伙则辩称他们只是依照上级的命令行事,并不知道自己所实施的行为触犯了刑律。因此,为了防止犯罪分子互相推诿,逃避刑事责任,首要的问题就是必须明确犯罪组织内部个人的刑事责任。
  如前所述,有组织犯罪是共同犯罪的一种特殊形式,因此,对于犯罪组织内部个人的刑事责任可适用共同犯罪刑事责任的一般理论和有关原则。考虑到犯罪组织内部明确的分工是有组织犯罪的一个显著特征,我们认为,应根据分工分类法并结合刑法关于共同犯罪人刑事责任的具体规定和有关刑法理论,对有组织犯罪中的组织者或领导者、各种类型的参与者(包括实行犯、教唆犯、帮助犯以及胁从犯)的刑事责任问题分别予以认定处理,兹不赘述。值得探讨的是以下两个问题:
  1.在有组织犯罪中作为他人工具的“枪手”的刑事责任问题。在有组织犯罪中,某些个人对他人的犯罪预谋或者计划一无所知,而是被他人利用实施了有关的犯罪行为,在这种情况下,实施犯罪行为的个人能否被认为是“无辜的代理人”?{3}
  所谓无辜的代理人,又称无罪代理人或无知代理人,即利用善意或不知情者或无罪的人为道具,也就是说,一个人对主犯的犯意一无所知而仅仅是实行犯实施犯罪的工具,或者一个人在他人的唆使与请求下实施了某一犯罪行为,但对于犯罪事实缺乏了解或一无所知,因而不构成犯罪的情形。{4}无辜代理人是英美法上的概念,英美法系一般认为无罪代理人与被代理人在任何意义上都不是共犯关系,但仍将它作为共犯关系的派生种类,且将被代理者称为一级主犯。无罪代理人与大陆法系刑法中的间接正犯可谓异曲同工。
  间接正犯即利用他人作为犯罪工具的人。关于间接正犯的性质,目前除了极少数国家(如意大利刑法)将其视为一种共犯形态以外,间接正犯作为正犯之一已是多数国家和地区刑法学界的通说。间接正犯承担与正犯(实行犯)相同的刑事责任,对间接正犯,按照单独实行犯论处。这在某些国家和地区的刑法典中有明确规定。如德国1975年刑法典第25条第1款规定:“自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,依正犯论处。”日本1974年改正刑法草案第26条第2款规定:“利用非正犯之他人实行犯罪的,也是正犯。”我国刑法对间接正犯没有明文规定,理论上认为,利用他人作为工具造成危害社会的结果,与利用其他工具进行犯罪,并无本质的区别,因此,应视同用自己的手实行犯罪。{5}
  无罪代理人与间接正犯实际是两大法系对同一现象从两个不同角度所作的观察,一个从被利用者的角度,一个从利用者的角度。{6}无论是英美法系的无罪代理人,还是大陆法系的间接正犯,代理人或被利用者都不构成犯罪,而由被代理人或利用者对犯罪行为承担相应的刑事责任。
  有组织犯罪中的所谓“枪手”,其实际情况往往比较复杂,需要区分不同的情形。一般而言,犯罪组织的成员在加入犯罪组织的时候,对该组织的性质或多或少应是有所了解的(当然,不能否认有的人是在完全被蒙骗的情况下加入其中的,虽然这种情况属于极少数),对该组织的其他成员实施的犯罪活动,即便不完全知情,通常也是心照不宣的。因此,只有在被利用者未达法定刑事责任年龄、被利用者完全被蒙骗而参与实施该犯罪活动、被利用者的合法行为被利用、被利用者出于善意或者无意识地实施的行为被他人利用等情形下,被利用者才可能作为单纯的“枪手”而存在,因而对犯罪行为不承担相应的刑事责任。除此之外的其他情形均不能作为其免责的理由。
  至于“上级的命令”能否作为犯罪组织的某些成员推卸个人责任的合法理由,我们对此持否定意见。上级的命令对下级成员虽具有一定的强制力,但通常情况下,下级成员并不因此而丧失其辨认是非的能力和意志自由。而一个人应对其在具有辨认能力和意志自由的情况下所实施的犯罪行为承担责任,这是毫无疑义的。所以,在遵从上级命令而实施了某些犯罪行为的情况下,只要上级命令在强度上不足以使下级成员丧失意志自由(否则,可能成立间接正犯),该下级成员就不能因此而免责。对此,有的国家刑法有明确规定。如俄罗斯1996年刑法典第42条第2款规定:“为执行显然非法的命令或指令而实施故意犯罪的人,应按照一般根据承担刑事责任。不执行显然非法的命令或指令的,不负刑事责任。”
  2.关于有组织犯罪中幕后操纵者的刑事责任。犯罪组织内部存在着严格的等级和分工,作为领导者或高层的管理人员,通常并不直接参与具体的犯罪活动,而是“运筹帷幄之中”,策划和制定统一的犯罪计划,控制和操纵着整个犯罪组织的活动。其作为组织犯,须对其所组织实施的犯罪行为承担相应的刑事责任。
  司法实践中,犯罪组织的首领和管理者往往借口对下级成员的犯罪行为“不知情”而企图推卸责任。我们认为,作为犯罪组织的领导者或管理者,其犯罪故意的内容无需很具体明确,其对犯罪组织所实施的犯罪行为,只要求具有概括的故意即已足够。犯罪组织实施的犯罪行为,有些是经过领导者或管理者预谋、策划的,有些虽没有让领导者或管理者“费心”,但是在得到其默许的情况下实施的,后者也应该属于领导者或管理者的故意范围。因此,犯罪组织的领导者或管理者应对其故意范围之内的所有犯罪行为承担责任,无论该种犯罪是否由其预谋、策划或指挥。至于那些确实未经领导者或管理者预谋、同意或者默许,与犯罪组织的目的和宗旨相异、不属于犯罪组织的“整体活动规划”中而由下级成员个人擅自实施的犯罪行为,或者在犯罪过程中实行犯所实施的超出领导者或管理者的预谋或故意之外的犯罪行为(即实行犯的过限行为),领导者或管理者对此不承担责任。
  (二)犯罪组织的刑事责任
  关于犯罪组织的刑事责任,主要有以下两个问题需要探讨:
  1.如何追究犯罪组织的刑事责任?如何区分犯罪组织与合法组织的界限?实践中,犯罪组织有不同的表现形式。有的犯罪组织玩弄“挂羊头卖狗肉”的伎俩,对外以“合法”的商业组织的面目出现,为其犯罪行为作掩护。有的犯罪组织在进行了一段时期的犯罪活动后,为了达到长期犯罪而不被发现的目的,逐步开始寻找各种外衣和掩护,试图由非法走向“合法”。由于有“合法”表象的掩护,使得某些犯罪组织具有较强的隐蔽性和迷惑性,容易与合法的商业组织相混淆。因此,在处理此类案件时,就需要进行辨别,将有组织犯罪与某些合法组织的犯罪行为区别开来。
  合法商业组织与犯罪组织是两种不同的犯罪主体,二者成立的宗旨或目的不同。合法商业组织成立之初的宗旨是为了从事合法的生产、经营活动,或是为了实现社会保障和提供服务的目的,等等。其成立宗旨和目的是合法的,至于后来实施的犯罪活动则是违背其成立宗旨的。而犯罪组织本身就是以实施或者方便实施犯罪活动为目的而成立的,其表面上的“合法”身份不过是其实施犯罪活动的掩护。然而,即使表面上的“合法”组织,也并不妨碍在某些情况下对其适用法人(单位)犯罪刑事责任的原则。对于那些已经取得法人资格的犯罪组织,应适用刑法中法人(单位)犯罪的有关规定,追究其刑事责任。值得注意的是,我国刑法中规定的是“单位犯罪”而非“法人犯罪”,也就是说,我国刑法中的“单位犯罪”不仅包括具有法人资格的单位犯罪,也包括非法人的单位犯罪。因此,在我国,对于不具有法人资格的犯罪组织实施的犯罪,要具体分析是否成立单位犯罪,若其具备单位犯罪的构成条件,则应依据单位犯罪的处罚原则予以处罚;否则,应根据刑法关于共同犯罪的处罚原则予以处理。
  2.加入犯罪组织是否应界定为严格责任的犯罪?是否有特别的免责理由,如胁迫、对有组织犯罪目的的不知情?犯罪组织的成员能否因其脱离犯罪组织或向执法部门提供犯罪组织内部结构的情报而免受处罚?{3}
  所谓严格责任,亦称为绝对责任、无罪过责任,是指在某些犯罪中,行为人的行为“只要具备了犯罪行为方面的某些特定要素,那么,被告人对事实的无知或认识的错误(不管这种错误多么合理),就不能成为辩护的理由”,{7}就要被判决为有罪。严格责任主要适用于具有较大社会危害性的行为的场合,如公害犯罪或违反食品法、交通法、酒类与药物管理法的行为。严格责任是英美刑法中的规定,但在大陆法系国家和社会主义法系国家的刑事立法中也时有表现。我国大陆现行刑法典的规定中不存在严格责任,但在司法实践中存在适用严格责任的做法,在某些不适用刑法典总则的规定的特殊刑罚法规中也存在关于严格责任的规定。{8}
  关于加入犯罪组织是否属于刑法上所谓的严格责任的犯罪,我们对此持否定态度。理由在于:首先,加入犯罪组织的行为在客观上具有社会危害性。由于有组织犯罪特殊的经济特征和社会心理特征,作为一个以犯罪为主要目的的组织的成员本身就被看作是对法律秩序和社会安宁构成显著危险。而且,加入犯罪组织只是实施有组织犯罪活动的前奏,具有犯罪预备的性质。有组织犯罪的严重社会危害性使得将其犯罪预备行为规定为独立的犯罪成为必要。因此,许多国家如俄罗斯、德国、意大利、瑞士等均在其刑事立法中将加入犯罪组织作为“自身犯罪”,独立于其他为实现犯罪组织的犯罪目的而实施的任何具体犯罪。我国1997年《刑法》第120条第1款和第294条第1款也分别规定了参加恐怖组织罪和参加黑社会性质组织罪及其处罚。其次,加入犯罪组织罪在主观方面表现为故意。一般来说,行为人在加入犯罪组织时,对于该组织的性质或者从事的活动或多或少

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}康树华.当代有组织犯罪与防治对策(M).北京:中国方正出版社,1998.10—14.

{2}赵秉志,于志刚.论我国新刑法典对有组织犯罪的惩治(J).法商研究,1999,(1).

{3}计永胜.国际刑法学界关于有组织犯罪的最新研究动向(J).中国法学,1997,(4).

{4}Black’s Law Dictionary.West Publishing Company,1979.708.

{5}马克昌.犯罪通论(M).武汉:武汉大学出版社,1999.546.

{6}林维.间接正犯研究(M).北京:中国政法大学出版社,1998.13.

{7}(英)鲁珀特·克罗斯,等.英国刑法导论(M).赵秉志,等译.北京:中国人民大学出版社,1992.68.

{8}冯军.刑事责任论(M).北京:法律出版社,1996.201.

{9}田宏杰.试论我国“反黑”刑事立法的完善(J).法律科学,2001,(5).

{10}台湾“行政院法务部”.各国反黑法律汇编(Z).1995.6—7.

{11}薛进展.单位犯罪刑罚的适用与思考(J).法学,2002,(9).

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