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【期刊名称】 《法学论坛》
宪法为什么要诉讼
【英文标题】 Why Constitutional Cases Can Be Litigated
【作者】 马岭【作者单位】 中国青年政治学院法律系
【分类】 中国宪法【中文关键词】 宪法诉讼;法律实践;宪法委员会;法官
【英文关键词】 Constitutional litigation;Legal practice;Constitution committee;Judge
【文章编码】 1009—8003(2004)01—0035—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 35
【摘要】

宪法诉讼重视在法律实践中调动社会一切力量发现法律违宪的问题,对法律实践的尊重意味着人类承认有自己未知的领域存在,承认法律与人们的利益息息相关。宪法诉讼要求在法院解决问题,违宪审查是一个法律问题,应当用法律的方式、在法院、由法官们来决定。宪法诉讼是群众发现法律问题的智慧和法官解决法律问题的智慧的有机结合。

【英文摘要】

Constitutional litigation attaches much importance on the issue that we should try our best to find unconstitutional laws in legal practice.If the people show respect to the legal practice,they must believe that unknown fields exist and law has much connection with the people’s interest.Constitution litigation means that all legal issues should be solved in the court.Review of constitutionality is a legal issue,and judges should determine it by legal ways.Constitutional litigation is a combination by the wisdom of common people when they find laws and that of judges when they solve legal issues.

【全文】法宝引证码CLI.A.111935    
  
  自1982年现行宪法颁布以来,怎样实现“宪法监督”一直是宪法学界讨论的热门话题。我国现行的宪法监督模式受到学界普遍的质疑,由最高权力机关自己立法,然后自己监督自己,显然有违监督的本质,不符合“自己不能做自己的法官”这样一条最基本的法律原则,在这种体制下,宪法监督就会形同虚设,不可能产生实效。如何解决这一问题,学者们献计献策,有的主张在最高法院内部设立宪法法庭,有的主张设立专门的宪法法院,总之是应当由司法部门通过诉讼的方式来解决现实生活中宪法实施在事实上没有受到监督的问题。至于有少数学者仍然坚持在最高权力机关内部设立宪法委员会来实现宪法监督,可能多是出于现实可行性的考虑,是不得已而为之的方案,不一定真正认同这种模式的合理性。因为这一模式不但没有解决“自己监督自己”的弊端,而且可能带来“下级”审查“上级”的新问题,产生更大的混乱。笔者认为,宪法学界对宪法监督权归属立法机关的弊端阐述得较为充分,而对宪法监督权为什么要由司法机关(包括普通司法机关和专门司法机关)行使则分析不够,宪法监督权不应由立法机关行使并不等于就一定要由司法机关行使,国家机关中除了立法、司法机关外,还有其他机关(如行政机关),还有独立的宪法委员会的审查模式。为什么绝大多数国家都采用司法机关对宪法进行监督的体制?都要将宪法纳入法官的审查视野?宪法为什么要诉讼?其理由何在?笔者在此尝试着作出自己的一些解释。
  一、宪法诉讼重视在法律实践中发现法律违宪问题
  宪法制定出来以后,立法机关根据宪法还要制定出一大批法律,形成了一个法律体系,这些由立法机关制定的法律是否符合宪法,需要进行审查。但这种审查体制依靠什么来启动?大体上有两种方式:一是事先审查,这通常是由专家们(如宪法委员会的委员们)来启动,依靠专家们的审查来发现法律的问题,予以纠正;二是事后审查,将法律投入实践,在实践中发现问题后,再启动审查程序,进行宪法诉讼,进而解决问题。
  (一)事后审查比事先审查重视法律实践,因而是一种更好的审查方式
  事先审查过于依赖专家的思考,排斥了法律实践,它认为法律是否符合宪法北大法宝主要靠专家们的分析。立法者在法治时代一般也是(或至少应该是)法律专家,他们在制定法律时就非常注意对宪法有关精神的把握,对宪法相关原则的理解,他们依照宪法制定出来的法律反映了他们对宪法的认识,这是立法者实施宪法的行为。这种实施是否有违宪法,他们对宪法的认识是否到位,如果由宪法委员会(不论该委员会设在哪里)来进行事先审查,充其量是这一批专家(宪法委员会委员)对那一批专家(立法者)的审查,是从一群专家到另一群专家的反复论证。专家和专家自然也会有不同的认识角度,但基本上都是从理论上加以阐述,这种从理论到理论、依靠一批又一批专家在办公室里的反复审议,不但显得繁文缛节,而且忽略了实践赋予法律的光彩和生命力。法律的完善当然需要不同专家的参与,但这应当是指在法律制定过程中,立法机关通过多种途径征询各界人士(包括有关专家)的意见,吸纳其合理化建议,以保证立法的质量。当然,法律制定出来之后,专家们仍然可以发表不同意见,但那属于公民个人言论自由的范畴,而不是一种制度性的审查,不存在国家制度设计中的效益问题。笔者并不想否认专家们的作用,问题是专家应当怎样用类似于议会中的第二院,无非是为保证立法质量,把在一个院通过的法律再送到另一个院去复审,这项工作程序应当设计在法律制定中,而不是在法律制定后。
  当然,事先审查并非完全不可取,如我国宪法116条规定的全国人大常委员对自治区自治条例和单行条例的审查就采取了事先审查的方式,这种事先审查是必要的、可行的。说它必要,是因为国家立法机关站在一个完全不同于地方立法机关的角度所进行的审查,其中包含着双方利益关系的角逐,为防范地方超越限度地扩充自己的利益,国家立法机关必须对其进行审查,以维护国家的利益,这是一种“上”对“下”的监督;说它可行,是因为我国的自治区数量有限,国家立法机关可能对其制定的自治条例和单行条例一一审查,而对数量庞大的地方性法规,国家立法机关即便“应当”作事先审查,也不“可能”完全实现,而只能转向事后审查。需要指出的是,这些审查从性质上说应当属于违法审查,而不是违宪审查,因为自治区的自治条例和单行条例是直接根据国家有关法律(如《民族区域自治法》制定,而不是直接根据宪法制定的,对《民族区域自治法》的审查才是违宪审查。
  相形之下,事后审查强调在法律实践中发现问题。法律在实践中是最容易暴露问题的,这些问题一经暴露,就应当依照一定的程序对法律的合宪性进行审查。如前所述,专家们从理论上对一部法律是否合乎宪法应当在立法阶段予以充分关注,法律不仅仅反映人民的意志,也反映专家的水平,是众多专家们集体劳动的结晶。但不管是人民的意志还是专家的理论,都要接受实践的考验,集专家、群众、立法者众多人智慧的法律是否真正符合宪法原意,是否有违宪政精神,只有接受实践再改进立法、完善法律。而事先审查只是单纯依赖人类的主观理性和专家的冥思苦想,去发现和纠正违宪的法律,这种发现和纠正的功能可能是极为有限的。事后审查是对法律实践的尊重,它强调在实践中“发现”问题,关注法律在“投放”到实践领域后的效果反馈,它用制度化的形式促使各种社会力量去挖掘法律潜在的问题,使之凸现出来,让法律面对实践的挑战,并要求制度迎接这些挑战,解决这些新问题。
  (二)在事后审查尊重法律实践的背后,蕴涵着人类承认有自己“未知”的领域存在
  法律是人制定的,人的认识能力和理解能力都受到客观环境的限制,受到人自身能力的局限,即便穷尽所有人类的智慧,由人所设计出来的法律制度也不可能是尽善尽美的。不论是多么高深的理论家、圣贤、伟人,其思维总有缺陷和漏洞;也不论怎样集合群众的智慧,尽可能收集来自不同阶级、不同民族、不同职业、不同地区人们的不同意见,尽量集思广益,面面俱到,也不可能穷尽所有可能出现的情况,不可能准确、全面地预料未来。这种人类认知真理的相对性、人类思维死角存在的必然性,使人们不可能制定出完美无缺的法律,即便是在立法者或当代人眼里非常英明、正确的法律,在实践中也总是会碰到新问题,碰到立法者没有预见、或不可能预见的问题。因此,人类制定的法律,其完善是相对的,不完善是绝对的,法律必须接受社会实践的检验,实践是人类最伟大的老师,只有在实践中才能真正暴露问题、发现问题,进而解决问题。事先审查制认为经过专家的层层把关就可以完全确认法律违宪还是合宪,而事后审查制却质疑人们的认识能力,强调用实践检验法律。
  (三)在进行法律的合宪性审查时,事后审查的典型方式是宪法诉讼
  事后审查可以在非常广泛的规范性文件审查领域中运用,其中对法规是否合法进行的审查是违法审查,这种审查不一定采用诉讼的方式,即便采用诉讼的方式也属于行政诉讼的性质;而其中对法律是否合宪的审查才是违宪审查,这种审查有事先审查和事后审查两种,法国式的宪法委员会所进行的违宪审查是事先审查。立法机关的审查既有事先审查,也有事后审查,但事实上立法机关所进行的事先审查一般都是违法审查,而不是违宪审查,由于我国宪法赋予全国人大常委会既有违宪审查权,也有违法审查权,使许多人忽略了二者的差异。在事后审查中,其典型方式是宪法诉讼,法律实践中的许多问题都依赖诉讼解决,对法律的合宪性审查也可以、并应当运用这种方式,不论是在执法、司法还是在守法领域,人们一旦发现有法律违背宪法,都可以请求法院通过合法的诉讼方式启动审查程序,使宪法诉讼得以进行,违宪的法律在诉讼中得到纠正,宪法的尊严受到维护。
  宪法诉讼作为一种事后审查与非诉讼的事后审查相比有明显不同,宪法诉讼的原告包括公民、社会团体、企事业组织、国家机关等等,几乎涵盖了所有社会力量,极具广泛性。而非诉讼的事后审查,启动审查程序的往往是国家机关(如我国《立法法》第90条第1款规定有权对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例提出审查的国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会。法国宪法委员会对组织法以外的其他法律的审查需由总统、总理、国民议会议长、参议院议长、60名国民议会议员或者60名参议会议员“提交”),虽然公民、社会团体认为法律违宪也可以提出审查建议,但往往只是建议而已(如我国《立法法》第90条第2款规定社会团体、企事业组织、以及公民可以提出审查建议),国家审查机关对这些建议有是否受理的决定权,而法律对是否受理的理由通常只作了原则性规定,审查机关的自由裁量权极大。显然,宪法诉讼比非诉讼的事后审查制具有更广泛的社会参与性,它认可公民、社会团体的原告角色事实上拓宽了“审视”法律合宪性的视野,将法律是否合宪置于广大人民群众的监督之下,从纯粹的公权力对法律的监督延伸到公权力、私权利对法律的共同监督。国外大量的宪法诉讼证明,公民、社会团体擅长“发现”法律中的问题,这并不是因为民众比专家、议员更高明,而是因为他们是利益相关人。当某一部法律与人们的权益息息相关的时候,他们不可能不关心这样一部法律;当这部法律的实施直接侵犯了他们的利益时,他们不可能麻木不仁。法律在实践中总是与人的利益紧密相关,这种利益关系促成了人们对法律的敏感,人们由关心自身利益进而关心法律,为了维护自身利益进而维护宪法,要求撤消那些违宪的、也是侵犯他们权利的法律。而宪法委员会的专家们与法律之间正是缺少这种利害关系,审查法律只是他们的职业,并不与他们自身的利益直接挂钩,虽然他们比一般民众具备更好的专业水准,有更丰富的知识和经验,或许也具备很好的敬业精神,但与自身有无利害关系是挖掘人类智慧的最好工具,利益是推动人们思考的最大动力,法律实践涉及人们的利益,人们在法律实践中感受利益,获得利益,为了维护利益,人们可能开始尝试新的实践——改进法律。正因为法律影响到千千万万人的实际利益,在法律实践中,它自然受到千千万万人的关注,当法律有效地保护他们利益的时候,他们尽享法律的恩惠;当法律侵犯他们利益的时候,他们本能地必定会质疑法律,反思法律,问法律为什么?他们会使用一切可能挽回损失的方式,法治社会也为他们设计了一系列权利救济的途径,其中包括用宪法诉讼的方式,寻找比法律更高的宪法来审查法律,纠正法律,从而维护权利,改进法制。宪法诉讼为民众参与国家的违宪审查提供了最有效、也是最好的途径,使民众有权对法律是否合乎宪法提出自己的看法,宪法聊五分钱的天吗诉讼常常因他们而启动,他们的参与使违宪的法律无处藏身。他们或许只是一个人或一部分人,但他们的个人利益或部分人的局部利益却关系到人民的整体利益,他们直接为自己、间接为社会推动了法制的完备。
  实践是检验真理的唯一标准,也是检验法律的唯一标准,法律中的真理只有在实践中才能显示其魅力,法律中的谬误也通常是在实践中暴露后才得以纠正。
  二、宪法诉讼要求在法院解决法律的违宪问题
  如果说在法律实践中更便于“发现”法律问题,那么,“纠正”违宪的法律为什么要由司法机关,而不是由其他机关来承担?人们在实践中发现一部法律违宪,为什么要用诉讼的方式请求法官们来作出判断?
  立法者似乎是一个更适合的判断者,尤其是法律或宪法含义模糊、需要对其进行解释的时候,“立法是现时多数人民意志的表达,凭什么法官就可以根据自己对宪法

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}东来.凭什么独立的法官比民选政客更有权威(J).读书,2003,(10):129.

{2}(美)斯科特·戈登.控制国家——西方宪政的历史(M).北京:江苏人民出版社,2000.318.

{3}(美)汉弥尔顿.联邦党人文集(M).北京:商务印书馆,1980.393.

{4}李步云.宪法比较研究(M).北京:法律出版社,1998.403—406.

{5}麦德福,强世功.司法独立与最高法院的权威(J).读书,2003,(5):100.

{6}(美)爱德华·S·考文.美国宪法的“高级法”背景(M).北京:三联书店,1996.35.

{7}强世功.宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境(J).中国社会科学,2003,(2):27.

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