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【期刊名称】 《科技与法律》
高频立法词汇论纲
【英文标题】 The Outline on Legislation of Vocabulary of High frequency
【作者】 曹叠云【作者单位】 中国社科院法学所经济法室
【分类】 法律信息【期刊年份】 1994年
【期号】 4【页码】 53
【全文】法宝引证码CLI.A.180552    
  对法律草案条文的语言进行扫描或统计,会发现一个很有趣的现象:某些词表达力极强,在立法文件草案中经常使用,立法技术不得不关注这些各种各样的词。
  西方立法起草著作中常常专章研究高频立法词汇问题,如《立法起草》(Legislative draftinG.Thornton)一书第4章即为“Miscellaneous words and expressions”。中国立法学方面的著作论文也逐渐注意到这一倾向与趋势。如《立法理论与立法技术》一书专题研究了“应当”与“必须”及“机关、部门、单位”;《地方经济法规浅谈》注意了“和、或”的探讨,《立法技术论》一书详细研究了“但书”问题,周旺生在《中国法学》1991年第4期发表了《论法律但书》。
  高频立法词汇的研究是立法技术领域中一个极富实用意义的研究专题。这里利用中外立法材料进行一般性的初步探讨。
  一、应当避免的词
  立法语言中使用了一些毫无必要的“律师”的“行话”。
  1.“前述”、“所称”、“上述”、“前及”等词令人生厌
  第一,作为参引文字,它们既不精确,也属无效,有人认为可防止代词的使用而造成的含糊,其实不然。
  第二,如果参引词确属必要,则应当特别化。
  例如:假如在一段文字中,前面只提及过一个局长,就无必要使用“前述局长”、“所称局长”等;如果提及两个以上局长,则参引词“前述”局长等也毫无作用,没有达成什么目的。
  如果一个条文须联结或指向另一个条文,类似“根据第19条之(1)”——比之“根据前述”之类的表达显然更富信息且肯定。
  2.“前头的”、“过去的”、“后面的”、“下述的”等也不精确
  存在这样一种可能:立法机关可能插入一个新的条款,并可能造成参引错误。
  3.“以上”、“以下”
  例如,下述实例中“以上”显然不受欢迎:“(5)根据以上第2项的任何报酬可以依照条件决定。”
  4.“特”、“特此”
  该词使用得极为广泛,也颇具传统性,其实一般情形下,毫无必要。
  例如:“……特此作出如下规定”、“特制定本法”。
  有人认为,在制定相对于普通法而言的特别法的情形下,这类条文中运用“特”、“特此”并无不妥,笔者同意这种观点,
  5.“任何”、“无论什么”、“无论哪里”之类的词在用于强调没有例外时,属于不必要
  例如;“无论什么动物不得进入办公室”
  此例中“无论什么”可去掉而不伤大意。
  6.“……是某人或单位的义务”或“某人或某单位具有……义务”等。这种短语普遍用于明确规定某人或单位为某种行为的义务的条款,此种短语结构可代之以“应当”。
  例如:“为所辖地区儿童入学制定和实施有关细则是地方教育机关的义务。”
  7.“……是合法的”、“……是不合法的”或“……将是非法的”等,前者可代之以“可以”,表明斟酌的自由或允许,后者属于不必要的间接表述方法,可以代之以“禁止……”。
  8.“……规定”使用泛滥成灾,而被熟视无睹,其实确属赘词套话,“现定”之前多为“法律”、“某某法”、“某某条款”及类似词。
  例如:《环境保护法》第43条规定:“违反本法规定,造成……”,类似情形有第7条第3、4款,第14条、第21条、第28条(末尾一个)、第35条(前三个)、第38条(两个)、第41条、第44条(两个)、第46条(两个),共计15个,均属可以去掉而不伤立法意图表达者,该法中“规定”重复出现共33次。
  除上述15个应去掉外,其他18个也可以考虑选择更好的表达,只有少数情况例外。
  例如:《环境保护法》第9条第2款规定;“省、自治区、直辖市人民政府对国家环境质量标准中未作规定的项目,可以制定地方环境质量标准……”;第18条规定:“……其污染物不得超过规定的排放标准……”。其中前者相关部分可换以“没有的”;后者中“规定的”作为定语毫无必要。
  9.“如果……”是一个常用的连词,有时是多余的。
  例如;“每一个申请人应被授予许可证,如果他根据第5条作出申请。”可换以“申请符合第一5条的人应被授予许可证。”后者显然更精炼。
  10.“违反本法规定……”常常是不知不觉地繁琐重复。三年不开张,开张吃三年
  例如,《环境保护法》第35条规定:违反本法规定,有下列行为之一的,环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门可以根据不同情节,给予警告和处以罚款:
  不按国家规定缴纳超标准排污费的。所列具体行为,均足以包含“违法”因素于其中,而总启句中又重复一个“违反本法规定”(“本法规定”中“规定”也属多余,前已述及),既无必要,又可能引起解释上的困难。
  类似的情形有《水污染防治法》第37条,《大气污染防治法》第31条海关法51条等。中国现代立法中此类情况极为普遍。
  1.和、或
  应当慎用的词
  两者的确是中外皆然的似是而非的立法措辞,“和”为联合词;“或”是选言词,前者含义为“一并”;后者含义为“任择其一”。
  一般的日常交谈中,漫不经心地使用两者引起的模棱两可可以迅速通过问询和回答而消除。但是,在立法过程中,却引起极大纷争;在法律实施中,则不同的理解可能导致权利义务的大变动,乃至事关罪与非罪。
  美国曾发生过一个轰动一时的著名案件,可以说明上述这一点。
  1974年,联邦汽车轮船公司诉贸易与工业部一案中,参议院以三对二的多数决定:“或者”在1955年航行水域油法第1条意味着“和/或”(and/or),条文内容为;
  “如果本条应予适用的任何油从在联合王国注册的大英船舶排入禁区海域的某一部分,或者如果……该船舶的船主或船长应当……属于犯罪”。
  人们主张船主和船长均予定罪,在美国的判例汇编中,有无数案例,法院被迫解释“和”为选择性的,“或”为联合性的。在中国立法情况中,在这一点上并无特殊之处,照样存在令人发生歧解之处。
  1987年颁布的《大气污染法》第14条规定:“因发生事故或者突然性事件,排放和泄漏有毒有害气体和放射性物质,造成或者可能造成大气污染事故、危害人体健康的单位,必须立即采取防治大气污染危害的应急措施,通报可能受到污染危害的单位和居民,并报告当地环境保护部门,调查处理。”其间亦有种种问题:首先,“气体”和“物质”是否必须兼备?单一者不受规范吗?其次,“排放”与“泄漏”是否缺一不可?再次,“有毒有害”是否须毒害兼备?复次,“造成或可能造成大气污染事故”与“危害人体健康”(条文中两者间为顿号)两者是否是兼备关系或择一关系?回答均是否定的:“即不必兼备,但可以兼备:前面两个“和”似应改为“或”更合适。“有毒”两字应删去。此外,“居民”一词外延太宽。列车、侯船(车、机)室、商场、电影院、大中小学教室等处临时处于其中的人群也应当享有“采取应急措施”时被通知的权利:“居民”改为“个人”较为合适。
  “和”与“或”产生的问题,有时并非由于粗心大意。作为联合词的“和”与作为选择词的“或”之间的分类本身是不完美的。必须承认每一个术语的含糊性和某些引文中可能发生的意义的交叉。我们可以借两个实例的考察说明问题:
  (1)A和B可以做x。
  (2)A或B可以做x。
  例(1)表述三个可能的含义——
  ①A和B联合可以做x。
  ②A可以做x,B可以做x,或者A和B均可以做x。
  ③单一概念的A和B可以做x(如果A为妇女,并且,B为博士,那么,一个女博士可以做X)。
  例(2)意谓——
  ①要么A.要么B可以做x,但不是指两者同时可以做x。
  ②A可以做x,B可以做x,或者A和B两者都可以做x。
  比较分析可知,例(1)中的第2个含义与例(2)中的第2个含义相同。如果A、B构成的词群是聚合性意图占支承地位,那么“和”的使用成为可能;如果A、B在意图上是个别性的,而不是作为一组共同发生作用,那么,“或”就更通常被使用,两者哪个也不比另一个高明正确;区别大体在于想强调什么。
  一般情况下,行文中不应允许可能的模糊存在,但是,这种可能性必然总存在于思维中,只要承认这一点,也可以消除这一点,例如,可以视情况作如下表述。
  (1)l—A和B联合可以做x。
  (1)2.(2)2—A和B均可以做x,但不能同时做x。
  (2)1一要么A.要么B可以做x,但不能同时做x。
  (1)1.3一一个既为A又为B的人可以做x,当然,行文似乎颇为使人感到累赘,但准确地表达内容应当是最高的价值。
  2.任何、所有、全部、每个
  西方有人曾批评过“任何”(any)一词:它在立法中通常代替更为简明、更为合适的“一个”。
  例如:“任何经任命的成员,在任何时间,可以因伤残、破产、不履行义务,或渎职,为部长所免职。”
  前一个“任何”属于多余,逻辑上,单称肯定判断可以包涵全称肯定判断。全称肯定判断的全称量词可以删去。立法行文中一般删去而无害于表意。
  下一个“任何”含义不清,易致误解:
  “部长应当咨询于已经出现的任何环境保护组织”。
  这里是否意味着他必须向每一个此种组织咨询?
  如果试图强调:一个义务被加诸每一个被选择的人而不是该人所在集体,下述表述更供选择。
  “委员会的每一个成员应当……”
  上述情况也发生在中国立法中。
  3.“少于一多于”,“不超过一超过”
  “少于与多于”表达法可能将粗心大意者诱入令人难堪的陷阱,少于×及多于×的条文使之本身毫无确定的内容,应当使用“不超过一超过”表达法。
  4.“以上一以下”
  这两对词所产生的陷阱犹如“少于一多于”表达法一样。
  5.“尽管”—“依照”
  如果某一条不同于本法或其他法中的另一条文,起草应明确何种条文优先。在起草优先条文时,最好采择如下模式:
  “尽管有第××条,当事人也可以……”
  在起草从属性条款时,可采模式为:
  “依照第××条,合同当事人可以……,”应当注意的是,依照的宾语应相当确定。
  6.“应当一可以”
  “应当”仅用于将责任加诸某人,“可以”用于给予允许、利益、权利或特权,在有些国家,解释立法规定:“应当”为强制性的,“可以”为允许。
  在特殊情况下,法院或有关部门将“可以”解释为强制性的,这是司法被迫修正起草的错误,而不是允许起草人表述的是一回事,而其意图是另一回事。
  《大气污染防治法》第31条规定:“违反本法规定,有下列行为之一的,环境保护部门或者其他监督管理部门可以根据不同情节,给予警告或处以罚款……”《环境保护法》第35条规定的情形也大体如此,它们中的“可以”似乎是允许性的,实际上其立法意图应当被思维健全的人认为是强制性的。
  义务不能披上自由裁量的外衣,如果起草人有理由担心“可以”可能被解释为强制性时,他可以通过引入“由其自由决定”或“如果他认为合适”而消除这种可能性。
  7.“在……地方”;“在……时侠”
  它在立法语句中作为状语,但并非真正指时间、空间。
  如果法律条文仅仅试图在某些特定情形下运作,那么,这种情形的描述应当置于其他部分之前。一个法为单位,应置于前面条文:一个条文为单位,应置于条文开头。
  例如:“当根据第1款支付给任何人的补偿数目正在被确定时,财政部长应当颁发证件规定这一项目。”
  8.“可行的一可能的”
  “可能的”意味着能够完成。“可行的”意味着根据既定条件能够完成,例如;“申请寡妇抚恤金者,如果可行,应当提供其出生、婚姻及其丈夫死亡的证据。”
  “根据经批准的公司章程,某一成员因其性别或种族而遭拒绝承认应当是不可能的,”时间表述
  1.固定一个或指定一个时间点
  时间点,即可以是一个时刻,也可以是某一天。
  在税收立法中,将时间点绝对精确化是必要的,价格、汇率等也是如此。
  立法开始实施的时间,一般为某一天,这一天应当解释为紧接前一天截止后开始实施的时间,英国1978年解释法规定:“从该日零点整开始。”
  如果有必要,立法也可以从任何给定的时间点开始实施,如:“本法应当从1997年1月1日上午6时开始实施,”
   2.指出一个首尾确定的时间
  如果期限为一天所构成,“在”是适当的介词。例如:“在本法开始实施之日,为实施本法,每一个银行应当与中央银行确立一个特别帐户。”
  包括:“在……内”一词的表述模式是普遍的,它可以紧接“后于”,“从……起”,并且,每种情形下所提到的日子应当从计算中剔除。
  如果所确定的时间较短,规定小时计算更佳,“在……后两天内”,可能事实上允许三天,因为所指出的一天被剔除。如果能精确指出时间起算点,使用“在……以后48小时内”的模式对读者更富指引性能。
  3.以确定一端而确立一个期限
  使用“于或在……后”或“于或在……前”有益于保证被提到的一天被排除。
  “不迟于”或“不早于”也是可供选择的表述模式。
  4.“现存的”、“当时的”、“已有的”及类似表述,
  “现存的”一词使用时,应当特别谨慎地指明该词适用于某一特定时间点。
  如果“现存的”缺乏具体指示,其解释不可能肯定地进行预测;一方面,法规总是被认为在永恒地发言,该词可能被解释为指向法规生效后任何时刻;另一方面,上下文内容可能使该词被认为指向法规开始生效的时间点,如为照后解释,“现存的”一词不会让人感到可靠、确定,解决方案有二,一是再加一层限定,如“第三篇的条款应当适用于本法实施之前现存的所有社团性协会”。另一方案是插入“现存的”一词的定义,如:“现存的指1988年1月24日现存的,”
  《大气污染防治法

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