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【期刊名称】 《法律适用》
“政府信息不存在”案件司法审查若干问题的探讨
【副标题】 以信息不对称为视角【作者】 任志中蒋涛
【作者单位】 江苏省南京市中级人民法院江苏省南京市中级人民法院
【分类】 行政法学【期刊年份】 2013年
【期号】 4【页码】 61
【全文】法宝引证码CLI.A.1242861    
在依申请公开政府信息中,行政机关经常会作出“政府信息不存在”的答复,据一些地方官方的统计此类答复占了约20%。[1]对这样的答复公民通常表示怀疑,甚至认为行政机关故意刁难老百姓,为此申请行政复议或者提起行政诉讼。在政府信息公开行政案件中,行政机关处于信息优势地位,原告一般处于信息劣势地位,法院也同样如此。所以,审理政府信息公开案件时,我们要高度重视信息不对称的特点,合理举证责任分配、正确确立证明标准,积极消解法院处于信息劣势的问题,实现司法公平、公正。
  一、政府信息公开中信息不对称现象的分析
  “信息不对称”概念,源于乔治·阿克洛夫(George A. Akerlof)于1970年提出的信息非对称理论,它首先产生于信息经济学领域,后来也为社会政治和法律领域广泛适用。该理论认为,信息的分布是不匀衡的,社会信息的不匀衡被称为其信息不对称,信息不对称是普遍的、绝对的。换言之,它是指决策所依赖的信息在相对应的组织或个体之间呈现不均匀、不对称的分布状态,即一方占有的信息的数量和质量优于另一方。在乔治·阿克洛夫关于信息不对称理论的代表作《“柠檬”市场:质量的不确定性和市场机制》中,以二手车市场(美国俚语里“柠檬市场”意思是次品市场)交易为模型,研究发现在二手车市场交易过程中信息不对称现象经常发生,而由此所产生了两个结果:即信息占有优势方经常会做出“败德行为”的结果;二是信息占有劣势方不得不为信息占有优势方的行为承担风险,从而使自己面临交易中的“逆向选择”的结果。前者系指,在二手车销售市场上,卖方比买方掌握有更多关于车的优点、缺点的信息,而买方最多只能够了解二手车质量的平均情况,卖方并不会把所有的信息都告知给买方,其目的是为了能够在交易中获得更多利益,而卖方的获益却是以买方的损益为代价。后者是指,在二手车交易中,买方难以获得完全的信息,所以他们就通过降低价格来弥补信息方面的劣势,其结果是,卖方将质量好的二手车撤出市场并会提供质量更差二手车,买方会出更低的价格,充斥市场上的是低质量的二手车,即低质量的旧车将高质量的旧车驱逐出市场,导致市场交易的低效率。[2]
  政府与公民之间也存在信息不对称的问题,而且信息不对称状况是相当严重的。政府是最主要的信息生产者、使用者和发布者,使得80%的社会信息资源都掌握在政府手中。[3]政府信息公开制度设立的目的就是为了改变行政主体与公民之间的信息不对称状况。政府信息不对称所带来的不良后果就是政府滥用公共权力的“败德行为”的出现。虽然政府信息公开不属于市场经济活动内容,但是行政主体为了自己的部门利益也可能利用信息优势,损害政府信息申请者(公民)的合法利益。政府信息资源的公开,实质上是经济利益与政治利益的共享。政府信息公开的过程,也就是信息资源转移的过程,它必然面临来自政府机关及其工作人员本能的阻力甚至抵制。[4]公民作为政府信息的劣势方则面临着在政治上的“逆向选择”,他们将会对政府公开的信息持怀疑态度,特别是对政府作出的“信息不存在”答复均持不信任态度,不断提起信访、行政复议或者行政诉讼,导致政府行政行为的低效率。
  二、确立举证责任分配向原告倾斜的规则
  《行政诉讼法》第32条规定,“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”。根据该规定,行政机关对于被诉具体行政行为的合法性负举证责任,因此被告有义务对于信息是否存在举证;但是,举证责任规定当事人对其认为不存在的事实不承担举证责任,被告没有必要对自己认为不存在的事实提供证据。此外,由原告负责证明申请公开的政府信息存在既不合法理又不合情理。[5]信息公开申请人在得到文件之前,并不知道文件的内容以及存在的地点和形式,如果要求其负举证责任,实际上等于拒绝其要求。[6]在“政府信息不存在”案件中,证明责任的分配确实容易陷入两难境地。但是,政府信息掌握在被告手中,被告处于信息优势地位,只有被告才知道被申请公开的信息是否存在以及相关信息的内容和保存场所。因此,许多国家都立法规定,由被告机关对信息是否应当公开负举证责任。例如,美国情报自由法第1款第4项(B)规定,行政机关拒绝提供文件时,必须证明拒绝的正当性质。例如证明已经尽了合理的努力搜索,未能发现文件的存在。[7]显然,美国情报自由法确立了“举证责任分配向原告倾斜规则”。确立这种规则的主要原因是在政府信息公开案件中存在原被告双方信息严重不对称的客观事实。
  政府与公民之间存在信息不对称的现象在我国表现得更加突出。司法解释在有关证据的条款中突出了对行政相对一方的倾斜,以求得实质上的平衡。[8]被告主张政府信息不存在,原则上应当承担“政府信息不存在”的举证责任。因为,被告占有大量的政府信息,对原告所申请公开的政府信息是否存在比较清楚;但是原告方对期待获取的相关政府信息是不清楚的。正是因为被告与原告处于严重的信息不对称状态之中,所以,在政府信息公开案件中应当坚持举证责任分配向行政相对方倾斜的原则。否则,政府信息公开之诉就是“幼童对壮汉的拳击赛”,其结果不言自明,毫无公正可言。最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题规定》(以下简称“《规定》”)第5条规定,“被告拒绝向原告提供政府信息的,应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证”。据此,行为机关应当对“政府信息不存在”承担举证责任。不能给市场做人工呼吸
  政府信息公开诉讼的核心,就是解决政府信息不能公开的问题,保障公民的知情权。在“政府信息不存在”案件中,应确立举证责任分配向原告倾斜的规则,还应进一步明确被告的具体举证责任,促使被告对公开义务履行情况予以证明:[9](一)证明已履行告知义务。被告应当提供证据证明自己已经履行了告知义务,如提供政府信息公开答复书、政府信息不存在告知书等;(二)证明已履行合理搜寻义务。诉讼中法庭应要求被告提供自己进行了相关搜索及其搜索方法和搜索结果的说明,用以证明行政机关已经作了合理的努力搜索,未能发现文件的存在,已经合法且完全地履行了告知的义务;[10](三)说明理由义务。法官应该要求被告陈述其辩称信息不存在的理由,要探究政府信息不存在的陈述是否符合情理,从而形成内心确信。还应要求被告针对原告的质疑加以说明。
  三、坚持严格的审查标准(适用重新审理的证据标准)
  在“政府信息不存在”案件中,仅确立举证责任规则还不够,还要进一步确立科学的审查标准。美国情报自由法确立了严格的审查标准,即重新审理标准。美国法院在司法审查中判断行政机关认定事实的标准,一般采用实质性证据标准,即行政机关对事实的证明,只要能够为一般合理的人所接受就已足够。法院不要求行政机关的证明必须完全正确。法院不用自己对事实的判断代替行政机关的判断,只要行政机关的认定能够为一般合理的人所接受,就已达到证明的要求。但是,根据美国情报自由法的规定,法院审查行政机关拒绝公开的决定是否已经证明时,不是适用实质证据标准,而是适用重新审理标准。根据这个标准,法院可以完全不顾行政机关对事实的认定,用法院自己对事实的判断代替行政机关的判断。在这个标准之下,行政机关的证明必须达到法院完全承认的程度,符合法院判断的结果。[11]美国情报自由法规定重新审理的证据标准其原因主要是,认为行政机关对自己掌握的文件,一般倾向于保密。这种情况在我国同样存在,而且我国公民获取政府信息的渠道和方法远不如美国,在政府信息公开中信息不对称的严重性更甚于美国。鉴于此,审理“政府信息不存在”案件时,在认定事实的问题上,我国也应当坚持严格的审查标准。
  在“政府信息不存在”案件中,被告首先要举证证实的事实就是对被申请公开政府信息其履行了合理的搜索义务。因此,涉及到被告完成合理搜索义务的判断标准问题,被告首先要提供证据证明其已经尽到了合理检索义务而未能发现信息存在的证据材料。判断检索是否合理,需要综合考虑以下一些指标。[12]第一,检索范围是否合理。用以检索的载体(如数据库、信息目录)包含的信息资料是否全面,检索载体收纳的数据越多,检索结果越具有合理性。第二,检索方法是否妥当。选用不同的检索关键词、采用不同的检索方法会产生不同的检索结果,选取适当的检索方法是确保检索合理性的重要内容;第三,检索人员的工作态度是否认真。就检索而言,不同的工作态度直接会对检索方法的选取以及最后的检索结果产生不同的影响,若有证据证明检索工作人员的工作态度是为了尽其可能帮助申请人获取信息的话,其检索结果便更具有合理性。
  从严格审查标准来看,被告不能仅证明其履行了合理的搜索义务,还要针对政府信息不存在的具体原因举证,证实该客观原因的存在。“政府信息不存在”的客观原因主要有以下几种情形:[13](一)申请公开的信息不属于被告的职权范围,因而政府信息不存在。(二)申请公开的信息属于被告的职权范围,政府信息应当制作或获取,但政府部门没有履行法定职责而未形成或获取,或者虽曾获取但已经退还未曾保留;(三)申请公开的信息虽然属于被告的职权范围,但没有发生引起被告制作涉案政府信息的原因事实,政府信息没有制作或获取过,而确实不存在;(四)申请公开的政府信息形成或获取过,但由于政府部门的疏漏而丢失或灭损;(五)申请公开的政府信息形成或者获取过,但由于已经移交档案馆而不存在。针对政府信息不存在的客观原因,法院可以采用变通证明对象等方法确立合理的证明标准。
  第1种情形的证明标准:可以将“信息不存在”的证明问题转化为被告机关没有制作、获取、保存申请人申请公开的政府信息的法定职责。若被告机关能够证明其没有制作、获取、保存申请信息的职责,那么原告败诉,可以驳回其诉讼请求;反之,则原告胜诉。原告胜诉时,法院应依法作出确认被告机关作出“政府信息不存在”答复的行政行为违法,判令被告机关重新作出答复。
  第2种情形的证明标准:除了搜索相关信息的证明材料外,还应当有被告机关出具证明材料说明其没有履行法定职责或者未形成或者获取相关信息的事实。可以分两种情形讨论,其一,对于被告在履行法定职权过程中,应当制作原告申请公开的相关信息材料的,可以由被告机关出具证明材料,说明其没有制作相关材料的事实。其二,对于被告在履行法定职权的过程中,应当获取相关信息材料但实际未收取的,还应当要求提交该行政行为相对人的证言,证实其未向被告机关送交相关信息材料或者曾经送交但又被退回的客观事实。
  第3种情形的证明标准:可以将证明对象转换成被告机关制作或获取相关政府信息的原因事实不存在,即由被告负责证明不存在政府信息制作的原因事实。[14]例如,原告向被告县住建局申请公开其夫之父的房屋产权变更到其夫妻名下的房屋产权登记信息,被告答复原告称该信息不存在。在此类案件中,县住建局虽然具有对城市房屋产权登记的职权,但是所有权人没有申请登记的,就不可能形成相关房屋的登记信息。为了证明制作或获取相关政府信息的原因事实不存在,被告机关除了可以提供其实施了搜索涉案政府信息的证据外,还有必要收集产权人(即原告丈夫的父亲)的证言,证实其没有向被告机关申请房屋产权变更登记的事实。
  第4种情形的证明标准:如果申请人要求提供的政府信息已经被行政机关销毁、或者保管不当而遗失,被申请机关作出“信息不存在”答复被诉讼的,被告机关应当提供证据证明该信息已经不存在。因为,即使被申请公开的信息曾经存在过,由于种种原因已经灭失的,也不能要求被告机关重新制作相关信息材料并提供给申请人。
  第5种情形的证明标准:除了搜索相关信息的证明材料外,被告机关应当提供证据(例如信息材料转移清单等)证实,被告已经没有再保存该政府信息。如果被告不能提供信息材料转移清单,也可以由该信息材料的接收单位出具证明材料予以证明。若政府信息已经由行政机关依照《档案法》及其实施办法的规定移交档案馆,应当属于不予公开的范围,而应当由有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定调整。但是,有两种例外的情形,应当适用条例的规定。一是政府信息仍由被告所属的档案机构、档案工作人员管理的。二是在受理公开申请后才移交档案馆的。在受理申请后为逃避公开匆

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【注释】                                                                                                     
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