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【期刊名称】 《法律适用》
推定相关概念的基本结构研究
【作者】 刘鹏飞【作者单位】 中国政法大学证据科学研究院
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2013年
【期号】 7【页码】 46
【全文】法宝引证码CLI.A.1242945    
一、推定相关概念的基本范畴考察与问题提出
  推定是证据法中最令人费解的概念之一,如同普罗透斯的脸一样令人难以捉摸。目前对推定的研究中,一般都是从证明责任角度对其进行界定。日本学者的著作中很早就提出:“主张可依实验法则推定存在之事实者,无须证明其事实;反之其对方则须主张无此事实之特别事由,且须证明之。”[1]已经注意到了推定对于证明责任的转换作用。对此问题的论述,德国罗森贝克教授是集大成者。其将推定划分为事实上的推定、法律上的事实推定和法律上的权利推定。并指出,在事实推定中,“经验规则作为经验的表述,对法官心证产生较大的影响”;而法律上的事实推定,“是证明责任的转换问题,因为它必须对被推定事实提出反面证明。”[2]其后在日本经典的教科书中基本上追随了此观点:“法官根据一定的证据推定系争事实,只限于在自由心证的情况下的事实上或裁判上的推定。与此相反,法律上的推定是指法规的内容规定为‘如果是甲就推定乙’的情况。”[3]在强调推定对于证明主题转换价值的基础上,承认法律上的推定对于证明责任转换的影响。比兼子教授略晚的三月章教授和其继承者对此问题阐释得更加全面,主张事实推定属于证明评价范畴,不影响客观证明责任;法律上事实推定属于证明责任规范,引起客观证明责任的转换。
  但是这样阐释推定的基本范畴仍不能全面认识推定的相关问题。我们发现最令人烦恼的问题并不在此。除了事实推定与法律上的事实推定之外,与推定相关的法律术语中,我们还常常提到表见证明、拟制、间接证明等一束相关概念。这一束相关概念与推定具备某种结构性的共同特点。而正因为这些概念与推定具备某些结构上的共性,由此产生的困扰也随之而来。首先,既然承认“事实上的推定,并不与举证责任相联系。”[4]也就意味着,在事实推定的情况下,依然按照正常的举证责任分配规则分配证明责任。那么,其与间接证明有什么实质性的区别?正因为如此,我国台湾地区的学者主张:“事实上推定,仅为逻辑上之推论(或推理),未免混淆起见,亦不应成为推定。”[5]准此,真正的证据法上的推定只有法律上的事实推定。[6]若果真如此,事实推定与运用间接证据进行的证明可以同等视之。可以取消事实上推定的概念以避免混淆,进而归入间接证明的自由心证范畴更为合适。但是,使用事实推定概念由来已久,其是否有独立存在的价值?而又如何将其定位,颇值思考。其次,事实推定与表见证明如何界分?此问题历来众说纷纭。表见证明之用语系从德语翻译而来,而在日本法上类似的概念则为大致推定。德国关于表见证明性质的主流观点为证明评价说:“表见证明是证明评价的一部分”,[7]倾向于将其纳入证明评价范畴;而日本则有学者认为表见证明是事实推定的一种,[8]因此称之为大致的推定更为准确。绝大多数学者承认表见证明不具备转换客观证明责任的功能,“证明责任与表见证明存在紧密联系,但二者在本质和功能上却应严格区分。”[9]同样,事实推定与间接证明都是按照正常的规则分配证明责任。所以仅从客观证明责任的转换的角度,是没有办法很好区分间接证明、事实推定和表见证明(大致的推定)这三个概念的。
  准确区分与推定相关的法律概念群当中各个概念的结构和功能,是在司法实践中正确适用的前提。但是,常见的从证明责任角度进行的界分并不能充分梳理这些概念之间的异同与关系。正因为如此,有转换研究视角,重新审视此问题的必要。这些概念在具有差异性的同时也具有相当的共性,能否将与推定相关概念群当中的概念进行体系化,进而把握其基本规律,是本文的研究目标。而具体的角度和思路,则是从与推定相关概念群中概念的基本结构和功能入手。
  二、逻辑的完善与缺失:间接证明与事实推定的结构透视
  如果从推定的基本概念入手,分析推定的结构并不是一个很困难的问题。事实推定与法律上事实推定因推定依据不同很易区分,分别是依据经验法则和法律规定。但仍然无法为事实推定准确定位。可以发现,在间接证明中,也存在着经间接事实推论而证得主要事实或要件事实的基本结构。如在借贷关系的证明中,有三个证据,第一,汇款前一天乙方给甲方表明自己求借无门,希望甲念及同桌情分借其款用于住院费用之手机信息;第二,甲方给乙方汇款之凭证,第三,汇款后4个小时乙方交纳了住院费用之缴费单据。三者对于借贷关系存在之事实而言,皆属间接证据。裁判者必须依据间接证据分析得到间接事实,再依据间接事实推论得到主要事实——借贷关系之存在。因其迫切用钱而又求借无门,因此,在逻辑上,有甲方为其汇款之事实,汇款后不久乙方即可缴纳住院费用之事实,法官可以通过自由心证认定,存在甲方在乙方求借后,借款给乙方的事实。在此间接证明过程中,逻辑关系的分析起到了非常重要的作用。同时,基本的生活经验也发挥了作用。但是,这种生活经验具有一定的个案性,因为在此案件中,很难抽象概括出一条普遍使用的经验法则。这种盖然性较低的经验,以逻辑补足,即所谓的论理法则。
  那么如果本案中只有第一和第二两个间接证据呢?法官是否可以通过自由心证得到借贷关系存在之事实呢?可以发现,在逻辑上就欠缺了一环——甲曾给乙汇款的事实没有得到证明。“间接证明由于系借各种间接事实积累而成,若缺一项间接事实即足以降低推定之盖然率”,[10]此时,主要事实可能就无法通过间接证明认定。但是,我们依然有通过自由心证认定借贷关系的存在的可能。那么这逻辑上欠缺的一环并没有得到证明,事实是如何认定的呢?由此判断,必然存在着一个不同于间接证明的在逻辑上不是那么严格的证明规则。而这个规则就是事实推定。那么欠缺的一环是如何补足的呢?在事实推定的结构中,由前提事实推知推定事实,即要件事实,本来就不是严密的证明过程,这都是因为事实推定与间接证明使用的依据的不同。在事实推定中,法官使用了经验法则。经验法则,“包括一般生活经验和教育的规则,也包括艺术、科学、手工业和营业、贸易和交易中特殊专业知识和专门知识的规则”。[11]意即“被社会公众所普遍认知与接受的那些公理经验”。[12]在这里,法院“适用论理的定则,据以心证事实之存在”[13]的一个重要手段就是以经验法则的盖然性和稳定性补足了间接事实的逻辑缺失,经验法则作为法官推定的大前提,其盖然性比主要依靠逻辑推论的间接证明中也需依靠的生活经验要高。从司法实践来观察,如房产买卖的价款清偿问题,依房产已过户之事实,可推定买方已付清房款之事实。[14]运用的就是具有普遍性和稳定性的经验法则,其推定结构为:大前提——经验法则:若房款未全部清偿,则不可能过户登记。小前提——间接事实:房产已经过户登记。结论:房款不可能没全部清偿。
  但是,问题的难度在于,怎样界定生活经验和一般经验法则。盖然性高低必然是一个最重要的标准。有的学者试图从盖然性角度对经验规则进行分类,将经验规则分为四类:“生活规律、经验基本原则、简单的检验规则和纯粹的偏见”,[15]但是其中的界限依然很模糊。台湾地区学者姜世明教授的观点值得借鉴。他将经验法则的盖然性数字量化:“低盖然性(25%)、优越盖然性(51%)、较高盖然性(75%)、等同典型事象经过经验法则之盖然性(85%以上)及相当或近于100%的盖然性等。”[16]不过这样的标准虽然清晰,但是数量设置是否合理还有待商榷,另外,在司法实践中,能否准确把握这样的数量标准也堪忧。这是因为,不可否认的是,因为事实推定依据的是没有立法稳定确认的经验规则,所以其与间接证明一样,属于自由心证领域的概念。从大陆法系传统看,在自由心证的视野下规定证明力规则是不常见的做法。所以容忍法官对于证明力评价的不同是自由心证的的应有之义。由此导致事实推定中经验规则运用的程度也具有特殊性。所以盖然性很难准确量化。
  笔者认为,至少有两个方面可资参考。一是经验和经验法则在两种事实认定方式中的作用不同。在间接证明中,盖然性很低的经验的作用是帮助发现各个间接事实的内在逻辑联系,以使这些间接证据证明的间接事实有机的联系起来,形成一个完整的证据链条,以此推论出主要事实。在这些间接事实之间,只要逻辑性足够强,应用的生活经验可以降低到足够低的盖然性。但是在事实推定当中,正是因为间接事实之间的逻辑性有所缺失,此时经验法则的作用是作为推定的大前提,而非仅仅是一种发现逻辑联系的手段。二是在两种事实认定方式中,认定的结果和经验法则的关系不同。间接证明中,通过间接事实证明主要事实是可能与一般经验法则冲突的。如某人身中13刀,依一般的经验法则而言应为他杀。但是若有其他间接事实,比如死者处于密室之中,则也认定与经验法则相不符之事实——死者系自杀,因为生活中毕竟存在盖然性极低之自虐式自杀方法。但在事实推定中,这种盖然性极低之生活经验,则不应作为推定之大前提,亦不应令推定事实与一般经验法则相违背。经验和经验法则的一个重要的识别方法就是,经验可能是个人的个体性认知,而经验法则必须是在一定社会范围内已经获得普遍认可的一般经验。在影响巨大的“彭宇案”当中,就能很充分的体现这一点。该案中双方提供的证据在逻辑性上有所缺失,不足以形成严密的证据链条以推论主要事实,即间接证明存在困难。主审法官在此情况下作出事实推定,其据以推定的依据包括“如果被告是见义勇为做好事,更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人,而不仅仅是好心相扶”、“即便如被告所称为借款,在有承担事故责任之虞时,也应请公交站台上无利害关系的其他人证明,或者向原告亲属说明情况后索取借条等书面材料”等经验,是欠缺普遍认可的。这与作为一般经验的“中国人历来古道热肠、助人为乐”习惯认识相凿枘。当然这不妨碍审理法官将这些认识作为个人经验,因为每个人生活的自然和社会环境会造成个人生活经验的千差万别,这也是认识论上的正常现象。但是错误的把个人经验当做普遍认可的经验规则作为事实推定的大前提,就存在问题。因为其经验的个体性无法弥补一般经验法则可以弥补的间接事实的逻辑缺失。这也正是“彭宇案”的判决书一出,即举国哗然,饱受诟病之症结所在。而对于间接证明,因为间接事实的逻辑性比较强,依据论理法则可以形成证据链条,在这里,只需要法官的生活经验作为辅助判断,形成其基本论理推论即可。
  至于法官在间接证明中运用个人经验和知识是否具有正当性,存在争议。大量的案例表明,法官可能很难抛弃私人知识,如果他们将其限定在对本案证据的解释上,则就有合法性。美国法官认为“法官有权运用专门知识和经验帮助整个法庭做出裁决”,[17]但是“不得将其所说的专门知识和个人经验替代证据,而是要用他的知识来评估可得的证据”。[18]将此观点进一步推广理解,也就是允许法官用个人经验来辅助其评价证据之间的逻辑联系和证明力,但是不允许运用个体性的经验来进行事实推定以弥补一方当事人证据方面逻辑性不足,实因这相当于帮助一方当事人卸除了难以履行主观上证明责任的难题,进而降低了其承担客观证明责任的风险,违反了证据法的武器平等原则,可能造成双方当事人实质的不公。正因如此,“法官在运用其个体性知识的时候必须极其慎重,若其运用,则应告知当事人,已便使其有机会对个体知识进行评论。”[19]这是心证公开的基本要求。好饿但是不想动
  如果对比直接证明的概念,可以将这种经验和经验法则运用上的差别看的更明显。在直接证明当中,可以将经验的需求降低至几乎为零。借贷合同的存在,直接从逻辑上就证明了借贷关系的存在。这就明显区别于无经验法则则无法认定事实的事实推定。逻辑联系是直接证据和主要事实之间联系的唯一纽带。这种逻辑联系越强,证据的相关性即越强,随之,证明力会增大。而这种逻辑联系实际上就是证据的相关性。借此进一步审视补强证据规则中对直接证据的补强,即是用补强证据修复和补充直接证据被弱化的逻辑联系,进而补充其证明力。
  至于在法律上事实推定的层面,对于推定大前提的确定也不是个问题。“本于直接经验而判断另一个事实存否之心理过程,不断积累如此判断之经验,吾人自然的会归纳出判断此事实之具体法则。”[20]当这种经验法则被立法肯定的时候,就上升为法律规范,而这种法律规范就代替一般经验法则成为了法律推定的大前提,也一跃使法律推定超越了自由心证的范畴,在允许当事人自由选择证明主题的同时,为法官的自由心证设置了一重藩篱,以求得实质之公平。英美法系成文法较少,一般是通过陪审团对于经验的适用,经过上诉制度转化为有约束力的判例。准此,直接证明、法律上事实推定、事实推定与间接证明的结构性区别就非常明显了。
  三、表见证明——事实推定的结构异化
  (一)表见证明基本法意的考察与评析
  所谓表见证明,一般是指“法院利用一般生活经验法则,就一再重复出现之典型事象,由一定客观存在事实,以推断某一待证事实之证据提出过程。”[21]表见证明是德国学者首先使用的概念。德国学者概括为“法官从已被确认的事实事件中推断出依照生活经验通常与之相结合的其他事实。”[22]表见证明在日本学者的著作中一般译为大致推定。日本学者倾向从大致推定的基本特征角度对其界定:“法官进行事实上推定时所适用的经验法则具有高度盖然性时,一旦前提事实获得证明,那么法官有关推定事实的心证几乎一举的接近证明度。”[23]一般认为,二者在内涵上并无区别。但是也有学者主张:“表见证明只要证明存在过失即可,而大致推定在实务中要求当事人主张特定的过失事实。”[24]英美法系国家中,与大致推定类似的对应概念是事实不证自明、不言自明或者许可性推定。对于大致推定的基本范畴,有证明责任说、证明评价说、证明尺度说、实体法说等诸多学说。[25]因为证明责任说,证明尺度说与实体法说都有天然的理论缺陷致使这些理论有淡出视野之趋势。[26]证明评价说一直是德国的主流学说,认为“表见证明是证明评价的一部分,可以使法官获得对某个事实主张的全面心证。”[27]因此很多学者倾向于将表见证明“等同于对证据的标准化评论”。[28]不过也有反对的声音,学者攻击将表见证明完全纳入证明评价范畴作法的主要理由是,这样会违背法官自由评价这一基本原则。
  主张表见证明违背法官的自由评价,主要是因为对方当事人可以攻击法官适用的经验法则。我认为,表见证明适用的高度盖然性经验法则具有相当的客观性,即所谓“定型化事态过程”。而在自由心证范畴下,是否适用高度盖然性经验法则均由法官主观取舍,立法并未对此问题加以干涉。在法官不当适用经验法则的时候,当事人得以主张例外情形排除该经验法则的适用,意即高度盖然性经验法则由法官司法认知,所以不必证明却可以攻击。这并非禁锢了法官自由心证。因为法官在适用经验上是自由的,进而形成的心证也是自由的。自由心证并非意味着法官自由形成的心证就完全不可以影响。对方当事人完全可以提出自己的事实主张和证据,这也是辩论主义的应有之义。另外,大陆法系国家要求法官心证公开,也是为监督法官心证,促进事实判决之合理化考虑。从这个意义上讲,表见证明和事实推定有其共性。法官错误的进行事实推定后,当事人是可以以此作为

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