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【期刊名称】 《法律适用》
鉴定人出庭作证若干适用问题探讨
【作者】 陈龙业【作者单位】 最高人民法院
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2013年
【期号】 6【页码】 87
【全文】法宝引证码CLI.A.1242934    
  鉴定意见作为由掌握专门科学知识和技能的鉴定人运用科学知识、方法、手段,借助科学技术设备进行科学鉴别判断作出的意见,以其严谨的科学性、高度的专业性、明确的指向性在民事诉讼领域发挥着巨大的证明作用。近年来,随着民事案件进入鉴定程序的日益增多,鉴定意见在案件事实认定方面发挥的作用越来越大,理论界和实务界对于鉴定意见的有关法律问题也更加关注,这其中尤为重要的便是如何明确鉴定人的出庭作证义务问题。2012年《民事诉讼法》78条明确规定了鉴定人出庭作证的具体情形及相应法律后果。为了准确理解和适用该条规定的基本规则和精神,下面笔者将对鉴定人出庭作证义务有关问题做一探讨。
  一、民事诉讼中有关鉴定人出庭作证义务的沿革
  随着社会科学技术的发展,社会分工越来越细,人们认识事实的方法、手段也越来越丰富,依靠科学的辅助工具认识世界的广度和深度已经冲破了依靠感官认识世界的限度。[1]科学技术在推动社会进步,改变人们观念的同时,也深深的影响着司法制度的构建,鉴定制度的出现和演进,就是显著一例。
  1991年《民事诉讼法》规定了鉴定制度,但是并没有关于鉴定人出庭作证的规定。依据该法第72条第2款的规定,鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。但本款并没有规定必须在法庭上询问当事人和证人。该条第3款规定:“鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份。”对于鉴定人出庭作证义务也无要求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》72条仅是规定:“证据应当在法庭上出示,并经过庭审辩论、质证。依法应当保密的证据,人民法院可视具体情况决定是否在开庭时出示,需要出示的,也不得在公开开庭时出示。”依据该条规定,鉴定意见应当在法庭上出示并须要双方当事人质证,但是仍然没有要求鉴定人必须出庭作证。
  鉴定人不出庭作证,会影响鉴定意见的权威性和公信力,也会由于缺乏对鉴定机构及鉴定人的必要约束,容易导致轻率、甚至随意鉴定的情形出现。如此,当事人对鉴定意见的效力也难以认同,这就导致了司法实践中多头鉴定、重复鉴定屡屡发生,不利于案件所涉矛盾纠纷的依法妥善化解。正因如此,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)(以下简称《证据规定》)对上述规定作了很大改进,明确规定了鉴定人出庭接受质询的义务。其第59条规定:“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。”第60条第1款规定:“经法庭许可,当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”此两条规定赋予了鉴定人出庭接受质询的义务和当事人可以询问鉴定人的权利,使得我国的鉴定制度更加符合程序正义的要求。但是在当时的背景下,由于体制的原因,在诉讼中鉴定人往往具有高于证人的特殊地位,因此《证据规定》第59条仅规定了鉴定人出庭接受质询而不是作证的义务,同时考虑到对鉴定人人身财产权益的保护,对鉴定人不出庭作证开了一个口子,规定了鉴定人因特殊原因无法出庭作证的,经人民法院准许,可以书面答复质询。这种书面和间接式的质证方式,难以对鉴定意见的科学性、客观性和关联性问题就做出准确的审查,也难以让当事人对鉴定人的公正性和权威性加以信服,从而对法庭审理的公正性造成负面影响。[2]而且由于当时赋予鉴定人过高的法律地位,法律和司法解释又没有规定鉴定人不出庭作证的法律后果,使得鉴定人不出庭作证的口子越来越大。鉴定人出庭作证不仅会增加其成本,还会有受到打击报复的危险,其不出庭作证并不会导致其鉴定意见最终不被采信,人民法院也不能强制鉴定人出庭作证,但又必须依法(比如审限制度等)履行自身的裁判职责,使得上述有关鉴定人出庭接受质询的规定,在实践中没有得到很好的落实,鉴定人不出庭的情形依然较普遍存在。
  2005年,《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)第11条规定:“在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。”该条规定在明确规定了鉴定人应当出庭的同时,还第一次明确规定了鉴定人出庭作证义务而不是接受质询,宣示了鉴定人与证人同等的法律地位。在此基础上,《决定》第13条又进一步规定了鉴定人不出庭作证的法律责任:“鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的,由省级人民政府司法行政部门予以警告,责令改正。鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的,由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务3个月以上1年以下的处罚;情节严重的,撤销登记:(一)因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的;(二)提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段,骗取登记的;(三)经人民法院依法通知,拒绝出庭作证的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。鉴定人故意作虚假鉴定,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照前款规定处罚。”即在鉴定机构或鉴定人不出庭作证时,省级人民政府司法行政部门予以警告,责令改正,给予停止从事司法鉴定业务3个月以上1年以下的处罚;情节严重的,撤销登记。《决定》明确规定鉴定人出庭作证及相应法律后果,不仅有助于增强鉴定人的责任心,减少鉴定的暗箱操作,保证鉴定结论的客观准确,而且使得对鉴定结论有不同意见的当事人能在法庭上与鉴定人质证,从而体现了程序的公正。[3]但由于《决定》主要是关于司法鉴定管理活动的行政管理法,虽涉及了鉴定人不出庭作证的行政责任,对于其不出庭作证是否影响该鉴定意见的采信以及相应的民事责任问题则没有涉及。而且按照字义理解,依据《决定》第11条的规定,鉴定人实际上可以先不出庭,当诉讼中出现对鉴定意见有异议后,再让鉴定人出庭,这无疑会增加法院开庭的次数,增加当事人的讼累,也浪费了宝贵的司法资源。[4]当然,《决定》的上述规定虽未达到尽善尽美的高度,但是仍然可以称的上完善我国鉴定人出庭作证制度的里程碑意义的规范。
  2012年《民事诉讼法》在《决定》规定的基础上,对于鉴定人出庭作证制度作了进一步完善,并明确规定了鉴定人出庭作证义务,及拒不出庭作证的民事法律后果。为鉴定人出庭作证及对鉴定意见的采信提供了明确的法律依据。这对于完善民事诉讼中的鉴定程序乃至案件事实认定的程序,增强鉴定意见的权威性和公信力,促进案件依法妥善审理,具有积极意义。
  二、赋予鉴定人出庭作证义务的必要性
  2012年《民事诉讼法》明确规定鉴定人出庭作证义务有其现实必要性。具体而言,有以下三个方面。
  (一)明确规定鉴定人出庭作证义务,符合鉴定意见自身特点的要求
  鉴定意见的科学性和作为一种证据的性质决定了对鉴定意见证据的的质证有赖于鉴定人出庭。[5]一方面,鉴定意见作为鉴定人依据其专业知识对某一专门性问题所作的陈述,具有专业性和科学性的特点,鉴定意见是否能够客观地反映鉴定对象的真实状态,其所采取的鉴定方法是否科学,鉴定人所作的鉴定意见是否具有科学理论依据,该鉴定意见是否具有证明力,往往仅凭书面审查难以做到准确判断。另一方面,鉴定意见并不等同于案件事实认定的最终意见,因为对案件事实的认定属于人民法院行使审判权的重要组成部分,鉴定人不能越俎代庖。鉴定意见作为法定证据形式的一种,并不具有丝毫特殊的证据地位。正因如此,质证、认证环节对鉴定意见之证据价值的发挥有着不可或缺性:鉴定意见作为证据的一种,同样有着或真或假的可能性;鉴定虽然利用了科学的原理、先进的仪器、成熟的方法,但鉴定的操作及鉴定意见的得出均由人来完成,故人的主观因素的介入是同一鉴定事项出现不同鉴定意见的重要原因,程序性的规范、完善以及质量控制的介入可以减少、但绝不可能杜绝鉴定结论不一的现象的出现。鉴定意见的普通证据地位及鉴定意见的非唯一性特质决定了针对鉴定意见的质证和认证是诉讼程序中不可缺少的环节,而只有鉴定人出庭接受质证,法官才能在诉讼双方对鉴定意见有争议时,最终认定某一鉴定意见是否真实可靠、哪一鉴定意见最为真实可靠,能够真正成为其公正裁判的有力依据。[6]
  (二)明确规定鉴定人出庭作证义务,符合程序正义的内在要求
  现代法治理念不仅追求实体正义,更注重程序的公开和公正,程序正义是实现实体正义的首要前提。[7]程序正义是《民事诉讼法》的基本价值取向,贯彻在《民事诉讼法》制度设计的始终。直接言词原则作为《

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