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【期刊名称】 《法学》
论我国环境法中的总行为控制制度
【作者】 徐祥民【作者单位】 天津大学法学院
【分类】 环境法学
【中文关键词】 总和行为;总行为控制制度;总量控制;中国环境法
【期刊年份】 2015年【期号】 12
【页码】 29
【摘要】 以总行为控制为直接规制目标的环境法许可执法者设定一定的目标,并为此目标而采取行动。贯彻总行为控制主义的环境法的突出特点是不关心作为个体的自然人、企业等的行为以及个体行为的单个结果,而是以对环境的总和性影响和造成总和性影响的总和行为的控制为目标。我国环境法律中的总行为控制制度主要包括排放总量控制制度、取用总量控制制度、基本环境能力保持制度、保护区制度和环保“红线”制度、环保名录制度、环保规划制度等。总行为控制制度之所以未给我国环境保护事业带来期待之成功,与其不是我国环境法律法规普遍采用的制度、处于环境法律制度体系的边缘、有关法律宣示建立的总行为控制制度缺少操作规程的支持、法律宣示的总行为控制制度没有做好让政府负责的准备、现行法律的实施无法保证总行为控制指标符合社会所需要的环境质量标准等密切相关。
【全文】法宝引证码CLI.A.1210709    
  
  我国环境法的基本立法模式是设定行为规范、规定对违法者的处罚,其直接规制目标是自然人、法人等主体的行为。以自然人、法人等主体的行为为直接规制目标的立法依赖于执法机关的执行,包括执行法定处罚。不管是1989年颁布的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法(1989)》)、2014年新修订的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法(2014)》),还是《中华人民共和国水污染防治法》(以下简称《水污染防治法》)等污染防治法、《中华人民共和国森林法》(以下简称《森林法》)等资源保护法、《中华人民共和国野生动物保护法》(以下简称《野生动物保护法》)等生态保护法、《中华人民共和国防沙治沙法》(以下简称《防沙治沙法》)等环境退化防治法,[1]大致皆采此立法模式。除此之外,在众多单行立法的环境法律制度体系中,还存在另外一种立法模式,被称为总行为控制模式,其以出自不同主体的总行为和由总行为造成的总影响为法律的直接规制目标。不少学者都因注意到环境状况迟迟得不到有效改善,环境保护的努力收效不甚明显而审视环境立法是否完善,[2]而分析环境立法所采用的包括总行为控制在内的不同模式显然有助于加深对环境法完善程度的认识。
  一、总行为控制制度的设计思路
  “设定行为规范、规定对违法者的处罚”是行政法律法规普遍采用的立法模式,这种可以简化为“规范+罚则”模式的设计思想可称为不法行为惩罚主义。贯彻这种设计思想的环境法以具体的行为人的行为为直接规制目标,追求行为人对法律的“不犯”。采此立法模式,立法者常常无法预知法律实施所产生的效果能达到怎样的水准。具体到环境法上就是立法者无法预知法律实施所产生的环境保护效果究竟有多大。这是因为环保结果决定于环境行为主体(简称为义务人)的行为,而非决定于义务人对法律的遵守和执法者对法律的执行。义务人的遵守和执法者的执行一定会产生一定的结果,但却不一定会产生使环境质量达到某种标准的结果。以水污染防治为例,即使所有的排污企业都依照水污染防治法规定的排污标准进行排污,依法缴纳排污费和超标排污费,即使所有的执法者都严格执法,强制所有排污者依照法定标准排污,对所有违反者都严格执行法律规定的处罚,法律实施的结果却可能是接受排污者排放的污染物的水体严重污染,或排放活动所在的流域严重污染。[3]这样的法律虽对排污行为具有调整作用,但对环境能否得到有效改善却无保障作用,换言之,这样的法律实施意味着对排污行为的约束,但却不必然会产生社会所需要的环境保护结果,即这样的环境法的实施之“因”不必然产生社会所需要的一定品质的环境这种“果”。
  环境保护不是一项需要“做一做”的工作,而是一项必须做到一定程度才能产生人们所需要结果的工作。这里所说的“人们所需要结果”笼统说来就是对人无害,是使环境达到或保持人类所需要的一定的“品质”。[4]“规范+罚则”模式的环境法不必然产生这样的效果,具言之,毁坏林木的人即使都依法补种“毁坏株数一倍以上三倍以下的树木”,[5]也无法让我国森林的覆盖率提升到美国或日本那样的高度,或者一定地区人们生活或生态保护需要达到的高度;一定海域内的所有海洋工程建设项目的环境保护设施都能“与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”,[6]在其他污染源不变的情况下,这与一定海域的海水水质能否达到一类或二类也无必然之联系;所有的渔船都依法使用渔具,且都只在非禁渔期和非禁渔区实施捕捞活动,但也并不必然带来渔业资源的恢复。这些都是环境保护实践已反复陈述和证明过的事实。
  于是,一种新的立法思路产生了,那就是许可执法者设定一定目标并为此目标采取行动,其典型形式表现为污染物排放总量控制制度。所谓污染物排放总量控制制度就是由有决定权的机关或法律的执行机关确定或依法确定向一定环境单位或环境空间排放污染物的总量,即控制总量,要求或依法强制所有向有关环境单位或环境空间排放污染物者只能在其确定或依法确定的控制总量范围内排放。
  排放总量控制制度[7]的核心是使向一定环境单位或环境空间排放物质者实际排放物质的总量小于或等于控制总量。总行为控制这一立法模式的突出特点是不关心作为个体的自然人、企业等的行为以及个体行为的单个结果,而是只关注无数个个体行为所造成的总结果。“控制总量”是为无数排放者设计的量,实际排放总量是无数排放者排放行为的总结果。总行为控制这种立法设计只考虑“控制总量”与实际发生的排放总量之间的关系,处理“控制总量”和实际排放总量之间关系的手段不是法律向义务人提出的某种行为标准,而是管理机关的管理行为。
  总行为控制立法模式要实现的环保目标是无数行为人行为的总结果,根据此点,我们可以称这种立法设计中的控制制度为“总结果控制制度”。学界普遍使用的“总量控制制度”概念就是在此意义上给这种制度命名的。如果对这种制度的实施过程再作进一步的考察,就会发现,这种控制制度所要实现的目标是人们行为的结果,在污染防治中就是排污者行为的结果,对污染物排放总结果的控制实际上是通过对人(众多排放者)的行为的控制来实现的。要控制实际排放总量,要想让实际排放总量小于或等于控制总量,就须控制向一定环境单位或环境空间排放物质者的总行为,也就是造成实际排放总量这一“总和性”结果的总和行为。[8]排放总量控制制度的实质是对向一定环境单位排放物质的不同的排放者的总行为的控制。考虑到法律的调整功能发生在法律对人、对人的行为的影响这一过程中,把这种制度称为总行为控制制度更符合实际。与此相应,总行为控制制度所体现的立法设计思想也可以称为总行为控制主义。
  与“规范+罚则”模式的环境法相比,总行为控制制度最突出的优点就是有效的执法可以收获预期的环保结果。仍以污染物排放总量控制为例,控制总量是由有决定权的机关或法律的执行机关确定或依法确定的,只要控制措施是有效的,只要有效地控制了各排放者的排放行为,实际排放总量就一定是小于或等于控制总量的一个量。采用这种立法模式,可让立法者确信:有效的执法必然产生小于或等于控制总量的实际排放总量;如果控制总量是按照某一环境质量目标设定的,则立法者可以确信:有效的执法必然产生控制总量所体现的环境质量目标。[9]
  二、我国环境法律中总行为控制制度的安排
  排放总量控制制度,尤其是其中的污染物排放总量控制制度是总行为控制制度的典型,或许也是总行为控制制度的原型,但它却不是仅有的总行为控制制度。在我国现行的环境法律中,按照总行为控制思路设计的,或体现总行为控制设计思想的制度并非只有排放总量控制制度。[10]通过对环境法律中最有代表性的20种法律(以下简称“常用环境法”)的梳理,我们发现,总行为控制制度广泛存在于我国环境法律中,而其中使用较为普遍的是以下6种制度:(1)排放总量控制制度。(2)取用总量控制制度。(3)基本环境能力保持制度。(4)环境保护区制度和环保红线制度。(5)环保名录制度。(6)环保规划制度。
  (一)排放总量控制制度
  排放总量控制制度是以物质排放总量为控制目标的环境法律制度。[11]在我国现行法中,它主要被污染防治法和规定环境法一般原则、制度等的环境法文件[12]所采用。最早规定污染物排放总量控制制度的是1985年10月1日实施的《上海市黄浦江上游水源保护条例》,其6条规定“为确保黄浦江上游水质达到国家二、三级地面水环境质量标准,在水源保护区和准水源保护区内,实行污染物排放总量控制与浓度控制相结合的管理办法”。1986年,这项制度进入国务院文件。1986年11月21日国务院环境保护委员会通过的《关于防治水污染技术政策的规定》提出“对流域、区域、城市、地区以及工矿企业污染物的排放要实行总量控制”。在此之后,国务院颁布的《关于进一步加强环境保护工作的决定》[13]、《淮河流域水污染防治暂行条例》[14]等都宣布实施这一制度。1996年修订通过的《水污染防治法》许可“省级以上人民政府”使用污染物排放总量控制制度。该法第16条规定:“省级以上人民政府对实现水污染物达标排放仍不能达到国家规定的水环境质量标准的水体,可以实施重点污染物排放的总量控制制度,并对有排污量削减任务的企业实施该重点污染物排放量的核定制度。”自此,污染物排放总量控制成为我国污染防治法普遍采用的制度。[15]新修订的《环境保护法》在防治污染和其他公害一章宣布:“国家实行重点污染物排放总量控制制度。”这样,污染物排放总量控制制度便成了主要用于控制“重点污染物”的污染防治法基本制度。
  (二)取用总量控制制度
  取用总量控制制度是以从自然环境中取得有用物质的总量或利用自然环境的某种功能的总利用量为控制目标的环境保护制度,该制度主要在资源保护法和生态保护法等法律中使用。我国环境法律中最早采用取用总量控制制度的是《森林法》,其8条要求“对森林实行限额采伐”,第25条规定“国家根据用材林的消耗量低于生长量的原则,严格控制森林年采伐量”;[16]《渔业法》也采用了该制度,其对取用总量控制制度可以概括为捕捞限额制度,控制取用总量为“捕捞限额总量”(22条);规定该制度的还有《草原法》,2002年12月28日修订通过的《草原法》45条宣布:“国家对草原实行以草定畜,草畜平衡制度。”这一条所说的“以草定畜,草畜平衡”实际上只是一项原则,将其转换为制度就是畜量控制制度,即通过限制在一定草原上牧养牛羊等食草畜类的总量,达到限制从一定草原取用食草总量的目的。也就是说,《草原法》的取用控制总量实际上是取用食草控制总量;《土地管理法》为保护耕地对建设用地同样实行了总量控制。该法第24条规定:“各级人民政府应当加强土地利用计划管理,实行建设用地总量控制。”所谓建设用地是指“建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”(第4条)。该法的取用控制总量是指从“农用地”[17]和“未利用地”中取用的用于上述建设的土地总量;《水法》第47第1款规定的“国家对用水实行总量控制和定额管理相结合的制度”也是一种取用总量控制制度,其与《土地管理法》中的建设用地总量控制制度、《渔业法》中的捕捞限额制度相类似,取用控制的总量为“年度用水总量”(47条第3款)。[18]
  2015年9月中共中央颁布的《生态文明体制改革总体方案》接受了取用总量控制的生态文明建设思路。该方案规定的“完善资源总量管理”的制度建设方案之一是“健全用水总量控制制度”,其重要的建设思路之一是在主要江河流域建立省、市、县三级取用水总量控制指标体系。[19]
  (三)基本环境能力保持制度
  基本环境能力保持制度是以维持环境对人类或人类所需的其他环境条件的基本能力或基本功能为控制目标的一种环境保护制度。从现有的立法规定看,它包括两种情况:一是以维持环境的基本能力为控制目标;二是以维持人类所需的其他环境条件的基本功能为控制目标。《草原法》规定的基本草原保护制度[20]、《土地管理法》规定的“基本农田保护制度”[21]均属于第一种情况,是以维持环境的基本能力为控制目标的基本环境能力保持制度;《渔业法》规定的“最低水位线”[22]即属于第二种情况,是以维持水体支持渔业生产的基本功能——最低水位线为控制目标的基本环境能力保持制度。
  (四)环境保护区制度和环保“红线”[23]制度
  环境保护区制度是以人类行为不损害划定区域和划定区域的特定功能为控制目标的总行为控制制度。从直观上看,这种制度是一种区域控制制度或管理制度,而实际上它是把人类行为排斥在划定地域之外的总行为控制制度。《海洋环境保护法》23条规定的在海洋自然保护区不得从事污染环境的海岸工程项目建设或者其他活动,不是专门针对某个或某些主体,宣布他们不可以从事相关活动,而是禁止任何主体从事相关活动,宣布所有的主体都不可以从事这类活动。这一制度要求的是污染环境的海岸工程项目建设或者其他活动不发生在划定的区域,排除的不是个别行为,而是所有行为主体的行为,实现的是无污染环境的海岸工程项目建设或其他活动,或污染环境的海岸工程项目建设或其他活动不发生。
  除了《海洋环境保护法》外,《草原法》、《野生动物保护法》、《渔业法》等也都采用了保护区制度。《草原法》43条规定国务院草原行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府可以在“具有代表性的草原类型”、“珍稀濒危野生动植物分布区”、“具有重要生态功能和经济科研价值的草原”等地区建立草原自然保护区。《野生动物保护法》10条规定:“国务院野生动物行政主管部门和省、自治区、直辖市政府,应当在国家和地方重点保护野生动物的主要生息繁衍的地区和水域,划定自然保护区,加强对国家和地方重点保护野生动物及其生存环境的保护管理。”这是以保护野生动物为目的而将重点保护动物的“生息繁衍的地区和水域”宣布为保护区,将相关人类行为排除在保护区之外的总行为控制制度。《渔业法》29条规定:“国家保护水产种质资源及其生存环境,并在具有较高经济价值和遗传育种价值的水产种质资源的主要生长繁育区域建立水产种质资源保护区。”这是为保护水产种质资源而建立的保护区,这种保护区对总行为的控制表现为除依法获得批准外一切捕捞行为都不得进入。《渔业法》的相关规定可以说明这一点,其29条接上引条文规定:“未经国务院渔业行政主管部门批准,任何单位或者个人不得在水产种质资源保护区内从事捕捞活动。”[24]
  我国《水污染防治法》也采用了保护区制度,规定的保护区包括饮用水水源保护区、风景名胜区水体保护区、重要渔业水体保护区和其他具有特殊经济文化价值的水体保护区。该法第56条规定“国家建立饮用水水源保护区制度”,“饮用水水源保护区分为一级保护区和二级保护区”。此外,还授权有关省、自治区、直辖市人民政府在必要时划定准保护区,即“在饮用水水源保护区外围划定一定的区域作为准保护区”(第56条)。《水污染防治法》64条规定:“县级以上人民政府可以对风景名胜区水体、重要渔业水体和其他具有特殊经济文化价值的水体划定保护区,并采取措施,保证保护区的水质符合规定用途的水环境质量标准。”此规定为有关县级以上人民政府设立风景名胜区水体保护区、重要渔业水体保护区和其他具有特殊经济文化价值的水体保护区提供了法律依据。
  近年来我国环境管理实践中采用的划定环保“红线”的做法与保护区制

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